2016-08-20
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【期刊】《中国社会科学》2016年上半年法学文章汇

在司法实践中，绝大多数非法证据排除申请都能启动对证据合法性的审查，其中约有一成左右的申请得到支持，从而将非法证据排除

在非法证据被排除的案件中，有些被告人被宣告无罪，有些案件被发回重审，有的案件检察院撤回起诉；有些被告人虽被定罪，但其被指控的部分犯罪事实未被认定

有关非法证据排除的司法实践反映出一些问题，例如毒树之果原理的缺失导致犯罪嫌疑人、被告人的权利不能得到更好保护，部分案件在证据合法性证明问题上出现转嫁举证责任的现象，有些案件法院从内容真实推论程序合法，有些案件因规则模糊导致权利保护不到位

应对的举措是确立“毒树之果”规则，杜绝举证责任倒置，逐步实现从证据分类型规则向权利分类型规则的转变

 关键词：非法证据　非法证据排除　毒树之果　证明责任　人权保障中国法治政府建设进程中的政府绩效评价郑方辉（华南理工大学公共管理学院、法学院教授）尚虎平（苏州大学政治与公共管理学院教授）摘要：法治政府建设是全面依法治国的核心内容，也是实现中华民族伟大复兴及中国梦的必经之路

我国改革开放30多年来法治建设及组织考评的演进历程，历经了多个阶段，呈现出不同特征，这一过程有效地促进了法治政府建设，但其本质上还是目标性考评

目前存在的目标导向及功能定位不明确、技术体系不完善、动力机制不健全等问题，甚至形成各自为政、重复考评、无所适从等现实困境，都肇源于考评理论悖论、考评主体单一、制度建设滞后、顶层设计缺失等因素

基于价值理性与工具理性的双重耦合，以政府绩效评价推进法治政府建设既体现了法治精神及政府绩效的价值理性，又强化了考评作为组织管理的工具属性，有助于提升治理的合法性

未来应创新评价理论，扩大公众参与，引入多元评价主体，完善技术体系，加强制度建设，培育绩效文化

从目标考评到法治政府绩效评价的转变，有助于衍生一门新的学科——法治政府绩效评价学，从而进一步推进我国公共管理理论跨学科的融合与创新

 关键词：法治政府建设　政府绩效评价　目标考评　政府公信力 2016年第二期网络交易法律关系构造杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员）摘要：网络交易平台交易法律关系是“互联网+交易”的民法表现形式，是由一个复杂的法律关系群构成的法律关系集合体，其中包括相互关联的三个基本法律关系，即网络交易平台提供者与销售者、服务者和消费者与网络交易平台提供者之间的两个网络交易平台服务合同关系，销售者、服务者与消费者之间的买卖或服务合同关系；五种主要内容，即提供交易空间、发布交易信息、价金托管支付、商品配送交付及交易信用评价；三种辅助性法律关系，即网络交易平台提供者与第三方支付机构、第三方征信机构以及销售者与物流企业之间为实现网络交易基本法律关系主要内容而建立的三种辅助性合同关系

通过上述法律关系的流转，以网络交易平台提供者与销售者、服务者以及消费者之间的网络交易平台服务合同关系为基础，销售者、服务者与消费者的买卖合同或服务合同为中心，实现网络交易目的，满足社会需要，推动经济发展

关键词：网络交易　网络交易平台　互联网+　合同　法律关系论民事司法成本的分担王福华（上海财经大学法学院教授）摘要：司法成本既体现着正义分配的一般性原则，也展示着国家、当事人和市场间的合作与博弈

在整体上对民事司法成本解构，而非将其限缩为诉讼费用进行局部的观察分析，能够为审判成本和诉讼成本的分担找到正当化根据，并厘清公共成本与私人成本的界限

以此为基础的司法成本第一层次分担规则，致力于在国家司法公共资源投入和当事人诉讼负担之间建立平衡关系

以诉讼成本在当事人之间的分配为核心的第二层次成本分担规则，则既要为诉讼费用的分担设定公平正义目标，也要兼顾成本机制对诉讼制度的调节功能，在整体上促进司法制度的完善

司法成本第三层次的分担规则，则应注重发挥法律服务市场及社会组织在诉讼成本分担上的作用，其成效取决于职业伦理建设及法律规制

关键词：审判成本　诉讼成本　权利保护　司法改革 2016年第三期转型时期刑法立法的思路与方法周光权（清华大学法学院教授）摘要：处于社会转型期的中国刑法立法需要及时转变法益观念，增强新的调控手段，赋予刑法新的机能，积极参与社会治理

活跃的立法与传统刑法观之间拉开了一定距离，从而面临许多新的难题，但并不会带来刑法过度干预的系统风险；犯罪化与刑法谦抑性没有矛盾，不能认为处罚范围越小越好

从总体思路上看，未来应当建立能动、理性、多元的立法机制

从具体方法上看，立法必须保持积极干预社会生活的姿态，改变目前的集中立法模式，但分散立法未必要采用刑法典、单行刑法和附属刑法三足鼎立的方式，而应建构以刑法典为核心，以轻犯罪法为辅助，刑罚和保安处分措施并行的成文刑法体系，形成治安管理处罚法、轻犯罪法、刑法的递进式无缝衔接制裁机制，严密法网但处罚轻缓

关键词：社会转型　刑法立法　刑法典　轻犯罪法　罪刑法定赌博的法律规制许德风（北京大学法学院副教授）摘要：从法律的视角看，赌博是当事人以客观不确定事件的发生作为财产转移唯一依据的约定

与保险转移或分散风险不同，赌博制造额外的风险

从社会经济效果看，自然人赌博会降低以边际效用为量度的社会福利；法人赌博，则可能会损害债权人利益，增大系统风险，产生巨大的经济崩溃或危机成本

规制赌博，应依据其类型采取不同策略

对于伴生赌博的市场交易，如证券、期货、金融衍生品等，虽应容忍其中的赌博因素，但对可能存在的赌博之负面影响应严加防范

对于与市场交易无关的赌博，如彩票、赌场和各类个人之间的赌博，法律原则上应予禁止，即便例外地允许，也应配套以有效限制赌博负面影响的制度

赌博的因素广泛存在于商事交易之中，揉入保险思考的“赌博—保险”框架可为统一解释现行法诸多制度提供新视角

关键词：赌博　风险防范　保险利益　长期合同 2016年第四期制度激励、博弈均衡与社会正义丁利（中山大学法学院副教授）摘要：博弈论描述一个或一束制度下人们的行动决策，以及不同环境中这些行动导致相应的社会结果

把法庭推理与司法调整嵌入社会博弈之中，结合博弈论解理论的方法，原则上可以刻画法律通过不同的激励安排能够实现的行为模式，从而刻画法律能实现的目标

法律与其他社会规范共同为组成社会的所有行为主体提供了制度激励，立法者任何合乎社会正义理念的目标，只有作为他们在社会博弈中的均衡行为的结果，才能得到合理实施

关键词：法律　社会正义　制度激励　博弈均衡 2016年第五期人的尊严的法律属性辨析胡玉鸿（苏州大学王健法学院教授）摘要：人的尊严是由于人作为人类共同体成员所拥有的高贵与尊荣

法律规定人的尊严不是对人的外在品性的褒奖，而是对人的平等身份的确认；人的尊严并非是由实在法所设定，而是超越于实在法之上，属于不依据实在法而存在的先在规范，是整合法律体系的基础规范，是一种不可随意修正的永久规范，代表现代法律的伦理总纲；人的尊严不是权利和基本权利，而是表征人在社会中立足和在法律中存在的与他人平等的法律地位

我国诸多规范性法律文件直接规定人的尊严，并将保障尊严确定为国家的重要任务

人的尊严与生存和民生相关，通过提供物质帮助和完善公共服务，可以为尊严的实现奠定物质基础

关键词：人的尊严　法律身份　法律伦理　法律地位　法律权利 2016年第六期公民参与行政的风险及法律规制王旭（中国人民大学法学院副教授）摘要：公民参与行政是现代社会对行政活动本质认识深化与社会复杂变迁的产物，也是人实现自我解放的需要

然而，由于其受到市民社会和政治国家双重固有逻辑的影响，在复杂的制度变迁过程中也存在很多风险，给公共利益和私人利益都带来一定的损害

有效地防范公民参与行政的风险，需要在理论上建立公共领域的协商民主逻辑作为其前提，并在此基础上具体建构包括法律保留、正当程序、透明度和问责制为核心的规则体系，避免“劣质的参与”，真正实现合法行政与良好行政的双重现代性目标

关键词：参与行政　风险　公共领域　正当程序　问责制财产权宪法化与近代中国社会本位立法聂鑫（清华大学法学院副教授）摘要：财产权保障是私法的核心内容之一，“私有财产神圣不可侵犯”也被写入近代宪法

但随着20世纪以来法律社会化的潮流，私权不再“绝对”而受到公法的规制，财产权社会属性也为现代宪法所确认，其标志是1919年德国魏玛宪法的颁布

传统的民生思想与现代的社会本位理念相结合，使得近代中国宪法财产权的规定在内容及体系安排上，与其他宪法基本权利条款相较有所不同

在近代中国移植西方法律的过程中，保护财产权的民法典与限制财产权的社会本位立法同时引入中国

当代不少人拘泥于所谓宪法财产权的“形式主义陷阱”，将宪法财产权条款与市场经济、法治联系在一起，片面强调没有宪法的保障就没有财产安全也就没有自由、繁荣的市场

这是对财产权历史与现实的双重误解

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