【期刊】暨南大学学报2016年上半年（法学板块）

室内稿规定民法地域效力；用 “ 法律行为 ” 概念，代替民法通则中的 “ 民事法律行为 ” ；统一规定欺诈、胁迫的法律效果为可撤销；维持 “ 重大误解 ” 概念不变；规定法律行为一般有效要件；坚持现行合同法和物权法不承认物权行为独立性、无因性的立法思想，符合民法法理和我国社会现实，应予坚持

此外，建议将室内稿关于法律适用原则的规定合并为一个条文
建议保持民法通则第一百四十二条内容不变，纳入民法总则
建议删去室内稿第十条

建议沿袭民法通则的基本思路，采用 “ 营利法人 ” 与 “ 非营利法人 ” 的分类

建议以合同法第五十条为根据，明文规定对法定代表人代表权限制的规制

建议用 “ 禁止性规定 ” 取代 “ 效力性强制规定 ”
建议增加关于虚伪表示与隐藏行为的规定

建议将室内稿乘人之危和显失公平两个条文加以合并，仍称显失公平

建议采纳广义的代理概念，规定间接代理

建议在总则编规定诉讼时效制度，普通诉讼时效期间为三年，长期时效期间为十年，另在物权编规定取得时效制度

诉讼时效期间的规定属于强行性规定，不得变更，建议增加关于未成年人受性侵害的请求权的特别规定

关键词 ： 民法总则 , 法律适用 , 地域效力 , 人格权 , 法人 , 法律行为 , 间接代理 , 时效 司法公信力流失问题研究 ———以基层法官角色定位为视角 白　彦（北京大学政府管理学院副教授） 摘要： 在新一轮司法改革的背景下，提升司法公信力作为新的改革目标而被凸显出来，也是衡量司法改革成效的根本尺度

法官的角色定位对于司法公信力而言具有重要的意义

社会转型期的基层法官如何定位角色，已经成为影响司法公信力的重要原因之一

在新的改革形势下，基层法官角色的应当定位于纠纷的裁决者，纯粹的司法者，一线的法律适用者

关键词 ： 司法公信力 , 基层法官 , 角色 城乡“剪刀差”对收入分配的影响与财税法规制 付大学（中国人民大学法学院博士生） 摘要： 城乡收入分配差距不断扩大，“ 剪刀差 ” 现象的存在是一个重要因素

从 “ 剪刀差 ” 概念的提出，其内涵不断被学者扩大，如今常用来形容城乡之间不等价交换、不平衡现象

由于城市偏向法则、迪雷克托法则、市场失灵和三层分配理论等因素作用下，我国依然存在三类城乡 “ 剪刀差 ” 体系，即政府导致的 “ 剪刀差 ” 、市场自发形成的 “ 剪刀差 ” 以及政府和市场共同作用的 “ 剪刀差 ”

每一类 “ 剪刀差 ” 体系中的各个子 “ 剪刀差 ” 对城乡收入分配差距扩大都有直接的影响

作为资源配置和收入分配法，财税法对缩小城乡 “ 剪刀差 ” 有不可推卸的责任和不可替代之功效

通过财税法律制度的构建，对农村居民实行 “ 多予少取或不取 ” 财政收支政策，逐步消除城乡 “ 剪刀差 ” ，进而缩小城乡收入分配差距

关键词 ： 剪刀差, 收入分配 , 深层动因 , 财税法规制 论我国互联网金融监管的法律路径 何剑锋 （ 厦门大学法学院博士生） 摘要： 互联网金融创新了金融服务模式，也带来发展过程中的风险，法律监管及其路径选择问题尤为重要

当前我国互联网金融存在监管空白、不到位和法律监管制度供给不足等问题

借鉴金融危机之后主要发达国家的监管理念与方法，可以提出互联网金融监管的法律路径，即以目标监管模式为最终监管模式，中期的功能监管、协调监管、金融消费者保护三位一体和现阶段的法律法规的修订与完善

有效的金融监管法律路径，有助于规范和促进互联网金融发展，形成我国金融行业合理竞争和良性发展的秩序 关键词 ： 互联网金融 , 监管 , 法律路径 政府公用事业特许行为的法律效力研究 李明超(浙江大学光华法学院博士生) 摘要： 政 府公用事业特许行为的特殊功能在于使国家和公民之间的关系得以明确化、稳定化，其法 律效果的发生只能依赖于特许行为的效力

关于公用事业特许行为的法律效力，可透过“ 时、空、人 ” 三维视 角，立基于行政行为效力理论，结合公用事业特许立法和实践展开讨论

在时间效力方面，有效的告知是特 许行为生效的时间基准，特许经营期限决定了特许行为的有效期间，并且效力期间会随着特许行为本身要素 或者外界环境的变化而延续或者终止

在空间效力方面，特许行为的效力具有明显的地域性和排他性

在 属人效力方面，特许行为对特许经营者和行政机关等主体产生法律上的拘束力，并具有一定的执行力，以确 保公用事业特许目的的顺利实现

关键词 ： 特许行为 , 法律效力 , 时间效力 , 空间效力 , 属人效力 论“对称式”贿赂犯罪罪名体系之立法构建 黄云波 ( 北京师范大学刑事法律科学研究院博士生) 摘要： 我国刑法规定的贿赂犯罪罪名体系存在矛盾与逻辑冲突，需要对其进行调整与完善

首先， 应取消介绍贿赂罪，将贿赂犯罪罪名体系的基本构架调整为“ 受贿犯罪 — 行贿犯罪 ” 二元体系

其次，应取消 单位受贿罪这一罪名设置，将单位受贿行为按受贿罪罪名处置；同时，应增设 “ 外国公职人员、国际公共组织 官员受贿罪 ”

最后，还应取消 “ 单位行贿罪 ” 、 “ 对单位行贿罪 ” 等罪名设置，统一适用行贿罪罪名

经过调 整之后，我国刑法中的贿赂犯罪将形成严格的 “ 对称式 ” 罪名体系 关键词 ： 受贿罪 , 行贿罪 , 介绍贿赂罪 历史上的“平妻”现象及其法律问题初探 王袆茗 （ 中国政法大学法学博士后 ） 摘要： 中国传统婚姻形态以“ 一夫一妻多妾制 ” 为主流，然而历史上曾出现过一种称之为 “ 平妻 ” 的 现象与一夫一妻制同时存在，且呈愈演愈烈之趋势，传统法律对于导致 “ 平妻 ” 的重婚、以妾为妻行为的处罚 也日益轻减；并嫡中的平妻现象与兼祧中的平妻现象虽均属 “ 平妻 ” 但却遵循着不同的逻辑，其背后所深藏的 礼、法、民间习惯的互动也有着截然不同的路径 . 关键词 ： 平妻 , 礼 , 法 , 民间习惯 基于利益博弈视角的留用地开发利用制度研究 罗伟洲 （ 华南理工大学法学院法学博士生 ） 摘要： 留地安置作为增加被征地农民财产性收益的一项创新安置方式，其效用的发挥有赖于对留 用地进行有效的开发利用

基于利益博弈视角，本文对留用地开发利用模式及其存在不足进行梳理，揭示多 元利益主体在留用地开发利用中的利益博弈，提出留用地开发利用制度创新的路径，以期为完善我国征地补 偿安置制度提供建设性思路 . 关键词 ： 留地安置 , 留用地 , 留用地开发利用 , 利益博弈 论宅基地“长期使用”权 孙建伟（上海杉达学院法学系讲师，法学博士） 摘要： 宅基地使用权“ 长期使用 ” 在物权法以及相关法律上没有明确

如何理解 “ 长期使用 ” 权，面 临理论上分歧和实践上的争议

准确确定宅基地使用权的期限设定，根据相关学理和实践探索：宅基地使用 权 “ 长期使用 ” 在不同的法律关系应具有不同的内涵

在处理集体与成员权的关系上，应持新型 “ 总有 ” 说，长 期使用即意味着永久使用

在宅基地使用权转让给非集体成员权使用、收益等法律关系上，应持类所有权 说，在宅基地使用权上可以设置地上权，应设定具体的期限

对此，可以从宅基地使用权性质、功能、该制度 存在的困境以及其改革方向等方面加以证成 . 关键词 ： 宅基地使用权 , 总有 , 用益物权 , 长期使用权 礼法传统与良法善治 俞荣根(西南政法大学教授) 摘要： 中华法系是以儒家思想为灵魂的礼法法系，中国传统法文化是一种礼法文化，中华礼法传统 中蕴含着“ 良法善治 ” 和现代法治的文化营养

我国法学和法制正面临着革命性的转型，建设 “ 法治中国 ” 应 当借鉴礼法传统智慧

关键词 ： 中华法系 , 礼法传统 , 良法善治 , 法制转型 , 法治中国 目标公司董事与公司之间的利益分歧研究 郑佳宁 （ 中国政法大学、民商经济法学院 ） 摘要： 公司收购中控制权的更替，引发了目标公司董事与公司及各方利益主体之间的天然利益分 歧，公司收购中目标公司董事的决定性地位，使董事义务深刻影响着公司收购正当价值的实现

目标公司董事的控制权愈强，其与公司的利益分歧以及由此引发的代理成本问题也就更加突出

利益分歧行为可以分为积极的利益冲突和消极的利益背离，并建议将忠实义务与注意义务结合起来综合进行判断，通过对目标公司董事的权力限制，以实现对利益分歧的救济 关键词 ： 控制权争夺 , 利益分歧 , 事义务 WTO法律规则的逻辑内涵与适用外延 ——以轰动一时的“稀土案”专家组裁决报告为例 李雪平 （ 武汉大学国际法教授、博士生导师 ） 摘要： WTO 争端解决的 “ 规则导向 ” 要求争端当事方准确理解 WTO 法律规则的逻辑内涵与适用外延 , 而轰动一时的 “ 稀土案 ” 专家组裁决报告最能说明这一点

该案专家组对所涉规则的适用和解释凸显其持有的自由裁量权 , 申诉方对中国国内相关措施的非议和建议均渗透至专家组的法律推理过程和裁决结果 , 而中国的辩护理由和评论意见则显然剥离了 WTO 相关规则之间的关联

从规范和实证角度 , 厘清 WTO 法律规则之间的一致性及其中存在的局限性 , 澄清 WTO 法律规则与国际法相关基本理论之间的关系 , 有助于争端解决中准确理解和选择援用 WTO 的法律规则

关键词 ： 稀土案 , 权利义务平衡 , 贸易争端解决 , 法律规则适用 知识产权法的公共利益理念阐释 ——基于市场逻辑的公共利益与补充市场逻辑之不足的公共利益 严永和 （ 中南民族大学法学院教授、博士生导师 ） 摘要： 知识产权法中的公共利益, 可以区分为基于市场逻辑的公共利益与补充市场逻辑之不足的公共利益

前者如充分有效地保护知识私权 , 后者如为保护生命权、健康权和受教育权等对知识私权加以适当限制等

知识产权法的公共利益理念 , 首先表现为知识产权法的立法目的 ; 然后借由立法目的 , 构造为确认公共利益的知识产权法的原则 , 如知识私权神圣原则、激励创新原则、公平原则等

但知识产权法对公共利益的接纳与保护 , 最终主要通过具体的、操作性的法律规则的设计与实施而得以实现

在国际贫富差距不断拉大、文化多样性和生物多样性消减加剧、全球气候变暖增快、数字技术深刻改变知识创造与使用模式并创造新的商业模式的时代 , 知识产权法需要认知、发掘、回应、保护新的基于市场逻辑的公共利益与补充市场逻辑之不足的公共利益 , 并做出相应的制度调适

关键词 ： 公共利益 , 知识产权法 , 目的 , 原则 证明标准的德性之维 李昌盛 （ 西南政法大学法学院副教授 、 法学博士 ） 摘要： 对 证明标准的传统研究, 是脱离裁判者法律适用过程的 “ 外部视角 ”

从裁判者的角度而言 , 排除合理怀疑不仅是有关认识结果是否达标的尺度 , 也是指导裁判者如何形成合理的主观确信的方法 , 即疑点发现、排除的过程

对思维过程的法律控制通常只能诉诸事前的信息输入控制和事后的输出结果控制 , 无法直接作用于过程本身

能够直接影响到理性认知过程的重大力量源自于裁判者的德性 , 诸如同情恻隐之心、谨慎、谦卑、思维开放和勇敢等品质

从作为能动主体的裁判者的 “ 内部视角 ” 而言 , 德性既影响到对证明尺度本身的把握 , 也影响到思维过程疑点的发现和排除

为了保障证明标准当中的德性要求得到贯彻 , 有必要进一步从法官选拔和制裁机制、司法体制和程序机制等方面完善我国的有关制度

关键词 ： 证明标准 , 排除合理怀疑 , 内部视角 , 德性 国际合作中的制度选择:以软法为视角的分析 韩书立 （ 暨南大学国际关系学院博士生 ） 摘要： 制度结构的本质差异决定了不同的合作结果

在全球治理面临制度困境的情况下,“ 软法之治 ” 的兴起 , 弥补了硬法在全球治理中的不足

一方面 , 国家为了避免高昂的缔约成本与主权成本 , 将软法作为实践中新的制度选择 ; 另一方面 , 从国内政治的角度看 , 选民权力分配 , 国内政治制度以及领导人的个人因素亦会对国际合作中的软法选择产生重大影响

关键词 ： 软法 , 国际合作 , 制度选择 , 全球治理 夫妻一方婚前财产的婚后收益归属问题研究 ——以法国的相关立法与司法实践为视角 李世刚 （ 复旦大学法学院副教授 ） 摘要： 夫妻一方婚前财产在婚后的收益归属问题是我国婚姻法上的重要议题

法国法在此方面具有比较法上的重要意义

在夫妻共同财产制下 , 夫妻个人财产的婚后所得收益可分为孳息、收入和增值 ; 在婚姻期间夫妻个人财产的孳息及收入形成的结余部分属于共同财产 ; 个人财产的自然增值属于个人财产 , 涉及一方的劳动或职业资质而产生的增值部分属于个人财产 , 但应对共同财产给予补偿

结合中国既有的立法与司法解释 , 论文提出中国确定婚前财产婚后所得归属问题的方案 : 原则上婚前财产婚后所得属于孳息或自然增值的 , 认定为个人财产 , 但在我国尚以共同财产制为法定财产制的情况下 , 一方面应采严格解释之方法 , 如孳息仅指自然孳息 , 另一方面如果夫妻一方个人财产的收益涉及另一方的贡献 , 应当归入共同财产之中或者依照贡献按比例分享

关键词 ： 夫妻共同财产制 , 夫妻个人财产 , 孳息 , 增值 刑事庭审虚化的若干成因分析 步洋洋 （ 中国政法大学、刑事司法学院） 摘要 刑事诉讼中的事实认定 , 应当以庭审为中心 , 这不仅是以审判为中心的诉讼制度改革的基本要求 , 更是遵循司法运行之规律 , 实现司法公正的根本保障

然而 , 在我国当下的司法实践中 , 刑事庭审却常常被置于一种被 “ 虚化 ” 的境遇 , 法庭审判在一定程度上流于形式

导致刑事庭审虚化的成因是多方面的 , 既有宏观的司法体制原因 , 又有微观的制度运行等原因

总体而言 , 主要包括如下几个方面 : 诉讼结构上的侦查中心主义 ; 庭审内容上的案卷笔录中心主义 ; 司法运作上的行政化模式 ; 庭前会议实体化以及庭下、庭外活动的常态化

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