【法学期刊】《法学研究》2016年第4期、《法学杂志》2016年第7期、《清华法学》2016年第4期

【编者按】本期将推送法律期刊《法学研究》2016年第4期、 《法学杂志》 2016年第7期、 《清华法学》 2016年第4期 文章题目与摘要，供各位读者及时掌握法学领域最新学术成果

《法学研究》 2016年第4期 【马克思主义法学专论】 1.国家所有权遁入私法:路径与实质 作者：张力（西南政法大学民商法学院） 内容提要：在公共财产法律关系被主要纳入民法调整范围，国家所有权参照私人所有权制度模式创立的条件下，私法技术对公共财产利用法律保障机制中必要公法规制部分的越位与挤占，便利了国家所有权行使过程中部分主体利用物权制度形式，掩盖其逃避宪法实施义务的行为

在社会主义初级阶段长期实施的经济赶超发展模式，对公共财产法的民法调整模式和国家所有权制度的过度依赖，以及对“全民所有”这一宪法规范要求的价值扭曲与效力消解，阻塞了“公有制-全民所有-国家所有权”的宪法实施路径

关键词：公共财产；全民所有；国家所有权；遁入私法 【刑事法治体系与刑法修正专题】 2.积极刑法立法观在中国的确立 作者：周光权（清华大学法学院） 内容提要：晚近两个刑法修正案显示出刑法规制社会生活的范围拓展、力度增强，学界对此几乎一边倒地予以批判

这些批判基本从消极刑法立法观出发，其论证以古典理念型刑法思想为支撑，未能有效回应中国当下的社会情势

在刑法观念逐步转向功能主义、刑法与政策考虑紧密关联的今天，刑法的谦抑性并不反对及时增设一定数量的新罪；刑罚早期化与转型中国社会的发展存在内在联系；意欲建设法治国家，就必须将限制、剥夺公民人身权利的处罚事项纳入刑事司法的审查范围

积极刑法立法观的确立有其社会基础，也更符合时代精神

与之相匹配，未来中国的刑法立法从技术层面需要考虑进行相当规模的犯罪化，但处罚不能轻易由轻改重；增强立法的问题意识、难题意识和实证支撑，提升不法的直观性、可感性；对公众的情绪化呼吁保持足够的理性与警惕；建立与新设大量轻罪相契合的刑事程序；尽可能降低犯罪的附随负面效应，使罪犯能够顺利回归社会

关键词：刑法修正；古典刑法思想；谦抑性；积极刑法立法观 3.刑法体系的合宪性调控 ——以“李斯特鸿沟”为视角 作者：张翔（中国人民大学法学院） 内容提要：国家刑罚权的控制也是宪法学课题，有必要将刑法学理置于宪法教义学的观察之下

刑事政策与刑法体系的区隔(“李斯特鸿沟”)具有宪法意义
刑事政策并非外在于实证法，其应该以宪法为实质来源

刑事政策的宪法化有助于消除刑事政策的模糊性，缓和其对实证法体系的冲击，补强其批判立法的功能

应该构建具有宪法关联性、以基本权利为核心的法益概念，使其兼具解释和批判立法的功能

刑罚制度的政策性调整应当接受比例原则的审查

基于此，有关刑法修正案(九)中扰乱国家机关工作秩序罪的设立、严重贪污受贿犯罪可适用终身监禁等争议问题的刑法学分析，可以得到宪法教义学的补强与回应

可以说，两个学科共同承担着对刑法体系的合宪性调控任务

关键词：罪刑法定；刑事政策；法益的宪法关联性；合宪性解释；比例原则 4.善终、凶死与杀人偿命善终 ——中国人死刑观念的文化阐释 作者：尚海明（西南政法大学人权研究院） 内容提要：一个民族的死刑观念与其文化对生死的定义密切相关，中国人的杀人偿命观念建立在中国文化对生命的独特理解之上

受祖先崇拜的影响，生活于祖荫之下的传统中国人追求善终，认为遭遇凶死之人将因无法善终而成为冤死之鬼作祟人间，由此，冤魂难眠意识成为中国民众追求杀人偿命的重要动因

在现代中国，善终与凶死观念的弱化让中国人的杀人偿命观念呈现出松弛的趋势，但冤魂难眠意识仍激励着部分被害人亲属在命案中寻求以命抵命

同时，即便在死刑和解中，杀人偿命作为一种基本准则，也仍然是支配性的公正标准

在大多数民众仍认可杀人偿命的情况下，将死刑废除或者命案中死刑立即执行判决数量逐年减少作为死刑改革的目标，极有可能因悖离民众的价值认同而导致法律与社会的断裂

关键词：善终；凶死；杀人偿命；死刑观念；文化阐释 5.完善认罪认罚从宽制度:中国语境下的关键词展开 作者：魏晓娜（中国人民大学刑事法律科学研究中心） 内容提要：随着刑法立法观日益转向积极，刑法修正案不断增加罪名、降低入刑门槛，刑事案件数量持续增长，案多人少矛盾日益突出

速裁程序试点和认罪认罚从宽制度的完善，均以解决上述问题为出发点

从内在逻辑看，对认罪认罚的行为人从宽处理，具有客观和主观两个方面的依据

从外在价值上说，简易程序和速裁程序的适用，均需要被告人认罪认罚作为正当化机制，而被告人认罪认罚反过来需要以从宽处理作为动力机制

随着速裁程序的试点，我国刑事审判已形成“普通程序-简易程序-速裁程序”的三级“递简”格局

但这一格局存在以下问题：着眼于简化审判程序的改革无法有效控制进入审判程序的案件总量；三种程序之间的繁简分化程度不足；简易程序和速裁程序适用率偏低

完善认罪认罚从宽制度，应从以下三个方面着手：构建有效的审前分流机制，实现对审判案件总量的控制；进一步分化审判程序，引入协商程序，改进速裁程序；引入程序激励机制

关键词：认罪认罚从宽；简易程序；速裁程序；审前分流 6.民法典编纂的宪法学透析 作者：林来梵（清华大学法学院） 内容提要：构想中的民法典具有一定的政治性，其有关“根据宪法……，制定本法”的立法依据条款即隐含了一种“政治教义宪法学”式的幽思，并由于中国迄今未能对于宪法和民法的基础性价值原理究竟应当为何作出深入讨论和根本决定，其存在徒具象征意义，更优的替代性或补强性方案是设立合宪性解释基准条款

民法典也被寄寓了发挥宪法性功能的雄心，但该功能只具有限定性的内容，可理解为一种“准宪法性”的社会建构功能，尽管其不应被刻意夸大，但毕竟有助于宪法国家统合功能的实现，并可奠立宪法秩序的基础

在民法典中写入公法性条款可理解为“民法的宪法化”，后者从比较法的角度来看，实际上是宪法与民法之间在规范上对向互化、彼此交融的一种规范现象

关键词：民法典编纂；民法的宪法化；合宪性解释 7.我国民法典法人基本类型模式选择 作者：罗昆（武汉大学法学院） 内容提要：法人基本类型模式迄今仍属于制定民法典的重大争议问题之一

欲解决此等争议，须先就民法典法人类型化的方法及其意义、法人基本类型模式选择的标准等基础性理论形成清晰认识

为了充分实现民法典法人制度的价值承载和制度表达功能，民法典法人制度应采“解析性类型化”方法而非“叙述性类型化”方法，并以逻辑周延性、确定性和实质性区别作为民法典法人基本类型模式选择的三项标准

营利法人与非营利法人基本类型模式因无法满足任何一项标准、企业法人与非企业法人基本类型模式因无法满足确定性和实质性区别标准，均不足采用

经由重新认识的社团法人与财团法人基本类型模式可以满足全部三项类型选择标准，但此种类型模式还需以公法人制度、开放性的财团法人制度为支撑方得合理可行

我国民法典法人基本类型模式选择应舍弃“捐助法人”概念，采用社团法人与财团法人基本类型模式

关键词：法人；营利法人；企业法人；社团法人；财团法人 8.再现型摄影作品之著作权认定 作者：马一德（中南财经政法大学知识产权研究中心） 内容提要：再现型摄影作品是指以精确再现拍摄对象为目的的摄影作品，其独创性体现为拍摄角度、光线和阴影、曝光、滤镜使用方式等技术所实现的效果

司法实务所采的以拍摄技术选择认定再现型摄影作品独创性的做法应被矫正，而以再现照片本身较再现对象是否表达出更多的信息量为独创性与否之标准

复制因素对再现型摄影作品的独创性判定影响较大

对以立体艺术作品为再现对象的照片，在考虑其是否体现了不同于原作的独创性的同时，需结合复制的竞争性特征考虑是否可赋予其著作权

对于难以体现拍摄者的智力创造的机器自动拍摄的照片应坚持非具独创性认定，但对能够体现拍摄者的创造性表达的仍可赋予其可著作权性

当拍摄者对某一时事场景予以再现时，由单纯事实信息构成要素的部分或全部简单排列组合而成的表达形式应包括照片报道在内

通过合并原则的适用以及调高对再现时事类照片独创性的要求，可以合理界定摄影作品与时事新闻之间的界限

关键词：再现型摄影作品；独创性；异体复制；时事新闻 9.雾霾应急的中国实践与环境法理 作者：陈海嵩（中南大学法学院） 内容提要：我国已经基本形成雾霾应急的规范体系与制度体系，但实践中仍然存在对健康权保护不足和对财产权、自由权侵害过度的问题

由于雾霾形成机理与传统权利侵害在结构上存在差异，基于传统公法学体系的行政紧急权力理论无法对政府重污染天气应急行为进行有效监督和制约

以国家环保义务理论为基础，可以从效果裁量的两个方面入手，对雾霾应急进行更具针对性的分析

针对目前部分城市的空气重污染应急预案不符合国家环保义务的内在要求的情况，可以根据2014年修订的行政诉讼法，对应急预案中的应急响应条件和应急响应措施进行不同程度的司法审查，通过司法途径监督、纠正当前各地重污染天气应急预案中的不当规定

关键词：雾霾应急；行政紧急权力；国家环境保护义务 10.诉讼标的理论的新范式 ——“相对化”与我国民事审判实务 作者：陈杭平（清华大学法学院） 内容提要：民诉法学界一直尝试从大陆法系关于诉讼标的的不同学说中择取其一作为基准，统一且固定不变地适用于诉讼程序各领域，并用以解决诉讼法学上的诸多重大问题

但这种“一体化”或“体系性”研究范式不仅未达到学理上的预设目标，更难以回应实务上多义甚至“无序”的概念使用

受域外理论发展、民诉法规范修改及裁判文书网上公开等因素的促动，有必要向“相对化”或“指示性”的新研究范式转换

在此前提下，应当对实务上诉讼标的的使用方法及其在具体程序场景中的含义进行整理与辨析，并围绕相关民诉法规范条文展开解释论作业，建构一种可为理论界与实务界所用的、用以限制裁量权滥用的“相对的诉讼标的”理论框架

关键词：诉讼标的；诉讼系属；重复起诉；一事不再理 11.“祖制”的法律解读 作者：朱勇（中国政法大学法律史学研究院） 内容提要：中国古代在国家治理与社会控制方面，以先皇祖训为内容的“祖制”发挥着重要作用

祖制作为有约束力的行为规范，其调整范围涉及国家权力的分配与制衡、朝廷运行机制、重大事件决策、重要职官任免、朝贡外交等

祖制主要通过由皇帝主持的“祖制驳议”机制来实施

在规范形式上，祖制多以诏令、上谕等先例、惯例的方式存在，较多保留春秋以前非法典化、非公开化的法律神秘主义特征

祖制初步具备国家根本法的性质，其与普通律令既有分工，又有衔接，共同构成中国古代完整的法律体系：“祖制-律令”体系

祖制的存在，适应中国古代尊祖孝亲的宗法传统，弥补了因皇位世袭导致国家治理制度的重大不足，同时，也对律令体系的完善产生消极影响

关键词：祖制；祖制-律令体系；祖制驳议 《法学杂志》 2016年第7期 1.权力与权利辨析 作者：孙国华；孟强（中国人民大学法学院） 内容提要：一般认为权力指的仅仅是公权力,而法治的使命则在于限制公权力、保护私权利

这种观点值得商榷

笔者认为:权利是被认为正当的权力;被关进制度笼子里的应是现实存在的一切权力,而不仅仅是公权力;在这个基础上来认识权力和权利,才能准确、全面地理解“将权力关进制度的笼子里”的命题,为更好地贯彻“四个全面”、建设法治中国服务

关键词：权力；权利；理与力；制度 2.论“发展导向型”的税收立法 作者：张守文（北京大学法学院） 内容提要：随着税制改革的深化和税收法治建设的进步,以促进经济和社会发展为导向的税收立法日显重要

在新的历史时期,“发展导向型”的税收立法应融入协调、永续和共享等发展理念,并通过税种和课税要素的变动实现制度调整,以更充分地保障各类主体的经济发展权,这对于解决以往“收入导向型”税收立法带来的诸多问题、促进“发展法学”和税法学研究的深化、实现税收法治的现代化,都具有重要意义

关键词：税收立法；发展；改革；法治 3.财税改革的政策演进及其内含之财税法理论 ——基于党的十八大以来中央重要政策文件的分析 作者：刘剑文（北京大学法学院） 内容提要：本文以党的十八大以来有关财税改革与财税法治的八个重要政策文件为样本,展现在“全面深化改革”和“全面推进依法治国”的大背景下中央高层是如何高度重视财税改革和财税法治

通过梳理近10年我国财税法学界所提出的“理财治国观”“公共财产法理论”“财政控权理论”“分配正义理论”“税收法定理论”“领域法学理论”等理论主张与中央这些重要政策文件的契合点,进而分析我国新一轮财税体制改革的政策演进及其内含的这些财税法理论的关联性,强调坚持问题导向,理论联系实际,着力发挥财税法理论对财税改革实践的引领、推动和保障作用

关键词：理财治国；财税改革；财税法治；财税法理论 4.论我国以环保税法为主体的绿色税制体系建设 作者：刘隆亨；翟帅（北京联合大学；中央财经大学法学院） 内容提要：环境问题已成为制约我国经济社会发展的重大阻碍,利用税法调解改善环境成为助推国家绿色发展的重要制度设计

我国当前环保税收制度中存在的主体税种缺失、相关税种先天不足、税收优惠形式单一、税费重叠等问题,无法有效发挥调整环境的作用

我国环保领域税收立法应采取“伞形”结构,即建立以环境保护税为主体、相关税种为辅助、环保税收优惠为补充的绿色税收体系,以期为解决环境问题提供制度依据

关键词：环境税；环境税费制度；环境保护税法；绿色税制体系 5.论我国土地银行制度的构建 作者：朱大旗；李蕊（中国人民大学法学院；中国政法大学民商经济法学院） 内容提要：目前中国农村发展面临的重大现实困境是农村金融资源供给严重不足和农地资源配置的不合理

解决问题的肯綮在于确立一种有效的融资体制机制，一方面将社会资金引入农村，另一方面通过调动农村内部资源尤其是最重要的农地资源以改善农村金融服务

引鉴土地银行制度，通过农地存贷、农地抵押贷款和土地债券发行等农地金融业务的开展可有效耦合农地和资金两大资源，促进农地流转融资，并引导社会资金进入农村发展农业、服务“三农”

本文通过对土地银行这一外生性制度的引入和本土化建构进行研判探讨，以期求解我国农村资金匮乏和农地资源利用不充分之困局

关键词：农地融资；农村资源配置；土地银行 6.环境损害司法救济的困境与出路 作者：周珂；林潇潇（中国人民大学法学院） 内容提要：环境或生态损害是我国社会现阶段面临的严峻问题之一，如何应对、如何有效地对环境进行修复，对保障群众福祉、维护社会稳定具有重大意义

以司法手段处理环境或生态损害问题是为弥补传统行政手段的不足而发展出的有益策略

但是，在现阶段的实体法律规则环境下，司法手段仅能在环境或生态损害的救济方面发挥相对有限的作用

无论是侵权法、还是环境民事公益诉讼制度都难以有效达成前述目的

在这种情况下，欧盟生态损害责任策略对有关问题的解决具有积极的借鉴价值

关键词：环境权益；环境社会公共利益；环境损害 7.我国地下水一体化管理理论及法律制度研究 作者：王莉（河南财经政法大学） 内容提要：如果地下水是地表水的支流，健全的经营模式则要求把支流地下水和地表水作为整体进行一体化运营

一体化利用的目的是通过综合利用影响或强制干预水资源的利用，拥有地表水或地下水使用权的用水者需要调整每一权利主体的用水以便达到整体最优利用

为此，美国的地下水一体化管理理念及其法律制度值得借鉴

我国的地下水管理，应当创新地下水资源管理的基本法理并建立起配套的一体化法律制度，如统一管理机关及其法定职权、明确地下水利用者的水权权源及权利限制、完备取水许可证制度、制定水量统一调配使用的法律规范及技术标准、配套相关的经济激励措施

关键词：我国地下水；一体化管理；理论；法律制度 8.新《种子法》对我国植物新品种保护的积极作用与局限 作者：李菊丹；陈红（中国社会科学院知识产权中心；农业部科技发展中心） 内容提要：新《种子法》设专章保护植物新品种，提升了植物新品种保护立法层级;将品种权保护与种子生产经营管理紧密结合，探索关联机制解决套牌侵权问题;通过强化品种权侵权民事赔偿责任和行政处罚力度，提高品种权的保护水平，对我国植物新品种保护具有明显的积极促进作用

从具体规定来看，该法对某些概念术语的修改、新颖性要件的调整、侵权行为构成部分删除“商业目的”等做法值得商榷

我国未来的植物新品种保护立法，应科学借鉴国际统一的概念术语，充分关注实践中的重要问题和前瞻性问题，加强植物新品种保护制度的规范化和体系化

关键词：种子法；植物新品种保护；积极作用；局限 9.旅游“零负团费”问题法律规制再检审 ——兼论《旅游法》适用中的新问题 作者：王惠静（北京第二外国语学院国际法学院） 内容提要：“零负团费”是一种扰乱旅游市场、侵害旅游者利益的经营方式

我国通过一般法律、旅游专门法以及地方法规和规定等三个层面对它进行规制，其中《旅游法》是最重要的规制手段

然而，该法实施以来，治理效果并不显著

由于现行法存在漏洞、新旧法衔接断层等原因，“零负团费”以更加隐蔽的形式运行，强制旅游者购物等现象还大量存在

针对实践中出现的新问题，《旅游法》中规制“零负团费”的思路应当从以下三个方面进行完善:允许旅行社指定旅游购物场所但限制购物次数、细化包价旅游合同必要条款、旅行社先行赔付责任制度与旅游服务质量保证金衔接

关键词：零负团费；旅游法；规制 10.中国租界的法学教育与中国法制现代化 — —以上海租界的东吴、震旦大学法学教育为例 作者：王立民（华东政法大学法律学院） 内容提要：中国租界的法学教育是中国现代法学教育中的一个组成部分

与中国其他地区的法学教育相比较，其比较重视比较法和外国法的教学、外籍教师的人数比较多、外语教学比较扎实、毕业生到国外深造的机会比较多等等

中国租界的法学教育在中国的法制现代化中发挥过积极作用，具体表现为:推进了中国法学教育与法学研究的现代化、中国立法的现代化、中国司法的现代化、现代法学国内外交流和世界反法西斯、国际法事业等

在中国租界的法学教育中，还有一些值得关注的问题，其中包括:西方教会的背景、租界的法制环境、20世纪30年代法学教育的变化和今天可以借鉴的问题等等

可以说，中国目前已不缺少法律人才，缺少的是卓越法律人才

在人才的培养中，可以从中国租界的法学教育中得到一些启示，最终是为了全面推进依法治国，为国家提供急需的卓越法律人才

关键词：中国租界；法学教育；法制现代化；东吴大学；震旦大学 11.MH370案若干民事诉讼问题研究 作者：张起淮（北京蓝鹏律师事务所） 内容提要：为了帮助MH370失联乘客家属依法及时、公正且充分地获得损害赔偿，应当准确分析其管辖权、法律适用、当事人组成和诉讼时效问题

《蒙特利尔公约》是MH370案最主要的法律依据，但是公约没有规定的，应按照我国冲突法规则确定国内法律适用，其中必须考虑MH370案的诉讼基础，即侵权责任或合同责任

北京首都国际机场作为MH370目的地，其所在地的中级以上法院均可主张管辖权

对MH370案实施指定管辖，也并不违背我国管辖相关法律

MH370失联乘客的法定被扶养人和近亲属是本案适格的必要共同原告，但是之前必须针对失联乘客启动并完成宣告死亡程序

马拉西亚航空公司作为MH370实际承运人，为适格被告之一，但是被告主体的具体范围将随着事故原因的逐步查明而变动

MH370案的诉讼时效期间是航班应当到达之日起的两年内，其诉讼时效的中止和中断需要依据我国法律具体判断，但是未在马航失联两周年内提起诉讼的，并非一定意味着诉讼时效的终止

关键词：MH370；法律适用；管辖权；诉讼当事人；损害赔偿 12.论刑事诉讼中辨认的真实性 作者：刘广三；李洪杰（北京师范大学刑事法律科学研究院） 内容提要：辨认在我国刑事诉讼中占有重要的地位，往往成为定案的关键，因此错误辨认也是导致错案的重要原因

辨认的真实性受多方面因素的影响
首先，辨认人的记忆不可靠

辨认人对案件事实的感知不完整，且在感知案件事实后会遗忘或重构案件事实

辨认人在辨认过程中作出的判断是相对判断，很容易猜测出辨认结果

其次，辨认的场所封闭，组织人在追诉心理下容易丧失中立性，会对辨认人进行暗示

我国司法人员难以对辨认笔录进行实质审查，审查的过程实际上就是对辨认笔录的确认

我国已经初步确立了部分辨认规则，但现有的辨认规则已经失灵

为了有效避免辨认过程中的暗示和猜测，我国可以引入“双盲”辨认规则和顺序辨认规则，同时对辨认过程进行同步录音录像

关键词：暗示；猜测；实质审查；双盲辨认；顺序辨认 13.实证视角下契合民意与法治的诉讼调解 作者：梁平（华北电力大学） 内容提要：实证调研表明，民众对纠纷解决的价值追求与法治大体是契合的，大部分民众倾向于通过法院解决纠纷，但他们并没有顺理成章地将依法裁判作为解决纠纷的主要方式，而是更倾向于诉讼调解

作为调解与审判的结合点，诉讼调解既蕴含着现代法治理念，又兼顾到我国注重人际和谐的传统文化

立足于中国国情，调解与判决应同属解决纠纷的手段，二者不仅与人治或法治并无必然的对应关系，而且均是实现法治的重要方式

因此，诉讼调解本身是法治的有机组成部分，但现阶段的调解与诸如“马锡五审判”等历史经验应有所区别，现代型调解只有充分地体现法治的基本精神，才能满足当事人的价值追求和利益诉求，这既是纠纷解决机制多元化理念下诉讼调解得以发展的现实空间，也是诉讼调解与法治建设同步发展的必然之路

关键词：诉讼调解；法治；民意；实证分析 14.实证视角下契合民意与法治的诉讼调解 作者：樊纪伟（天津财经大学法学院） 内容提要：2014年6月日本国会通过《公司法修改案》，新设多重代表诉讼制度

该制度引入时，日本各界对是否需要多重代表诉讼进行了激烈讨论

作为现代公司制度发展的产物，多重代表诉讼制度在公司集团化发展中，对规范母子公司运营和保护母公司投资人权益发挥了其他制度无法替代的功能

为规范母子公司结构、适应公司法现代化需要，我国有必要引入多重代表诉讼制度

新制度应当充分尊重我国股东代表诉讼制度的立法现状，并在借鉴日本立法经验的基础上，从原告资格、前置程序、被告范围以及防止多重代表诉讼滥用等方面进行必要的规制

关键词：多重代表诉讼；股东代表诉讼；母公司；子公司 15.我国搜查与扣押制度的完善 ——从中美搜查与扣押制度比较研究谈起 作者：王弘宁（吉林大学法学院） 内容提要：在刑事法治方面，搜查与扣押问题是继刑讯逼供、高逮捕及羁押率之后我国刑事法治人权保护所面临的第三大障碍

司法实践中，侦查机关搜查与扣押权的行使常存在对公民权利的侵害，我国在搜查与扣押证、令的审批、搜查与扣押的时间、搜查与扣押的手段、搜查与扣押的内容等方面的相关立法存在纰漏

而美国在宪法及刑事立法方面的相关经验值得研究与借鉴

我国搜查与扣押制度在以下几方面应予完善:首先，在《宪法》《刑事诉讼法》层面规制搜查与扣押权利;其次，建立司法审查制度;再次，对以往搜查证及其申请的范式内容进行变革，搜查证及其申请必须详细描述搜查对象的特征;第四，对搜查与扣押时间加以规制，并在法定的搜查方式与范围基础上丰富搜查的方法;最后，侦查人员在搜查时需要进行扣押的，可根据搜查证中的具体描述予以扣押，不需另行申请扣押令

关键词：逮捕权；搜查证；扣押令；预审法官 《清华法学》 2016第4期 1.专题絮语 作者：黄卉（北京航空航天大学法学院） 内容提要：最高人民法院于2010年建立案例指导制度，迄今发布了13批共64则指导案例

从近期相关研究文献看，学者们最初的那种对新制度的习惯性的本能质疑，正逐渐转化为一种深层次的失望并有“固化”倾向

组织本期专题研究，是为细究此种负面判断的原因，以期为制度设计和执行者提供有针对性的矫正和完善建议

关键词：权力；权利；理与力；制度 2.隐名的指导案例 ——以“指导案例1号”为例的分析 作者：孙维飞（华东政法大学法律学院） 内容提要：通过对1号指导案例公布后“2011年12月20日至2016年3月1日”期间二审审结且判决书全文中含“跳单”二字的64个居间合同纠纷案件的研究，本文认为存在着隐名的指导案例之现象，即法官参考了指导案例的裁判要点，却不提及“指导案例”一词

此种现象意味着就指导案例来说，不论拘束力的类型是什么，所要发生拘束力的是具有抽象规则性质的裁判要点，而不是所谓的“判例”，1号指导案例之公布也实现了“同案同判”的功能

从1号指导案例发挥作用的方式来看，其功能更类似于附带案情的较具体的法条，有单条司法解释的特点，就此，判例法的类推和区别技术是不必要的

未来案例指导制度之建设或许应当考虑既有司法实践显现的这一特点

关键词：指导案例；隐名；跳单；区别技术 3.“不能胜任工作”与“末位淘汰”规则的规范分析 ——指导性案例第18号评析 作者：王天凡（北京航空航天大学法学院） 内容提要：对于“王鹏案”等需要判断劳动者究竟是否“不能胜任工作”的案例而言，法院应当查明的事实和讨论的法律问题包括:首先，用人单位的内部“末位淘汰”等规章制度是否符合我国《劳动合同法》等法律法规对其的程序强制与内容强制，其效力如何;其次，法院可以对公司对劳动者绩效考核的情况进行审查，审查对象不仅包括发生争议的劳动者的绩效考核情况，还包括考核标准本身是否具有合理性，考核程序和同等职位的其他劳动者的考核情况等;再次，在前述两项之后，再判断究竟该劳动者在绩效上的给付不足到何种程度，劳动者是否完全和持续的欠缺履行劳动合同的能力，该不足给付或能力的欠缺是否导致该劳动合同的目的与效果完全不能实现等

关键词：指导性案例；末位淘汰；绩效考核；解雇 4.案例指导制度的行政法意义 作者：王天华（中国政法大学法学院） 内容提要：指导性案例的“裁判要点”是最高人民法院从原裁判中提炼出来的一般规范

从内容上看，迄今发布的指导性案例(行政)，其“裁判要点”有①制定法规定的强调性重申;②解释立场的明确;③解释基准的定立;④法律漏洞的填补四类

这四类“裁判要点”都承载着最高人民法院推动行政法治的政策性意图

从功能上看，迄今发布的指导性案例(行政)基本上为各级人民法院所遵从，并对行政实务发生了一定程度的导向作用

但是，案例指导制度本身有其固有的射程，同时，指导性案例(行政)在概念选用、法律论证上亟需加强，其政策性考量也可以更为周 全

关键词：案例指导制度；指导性案例；解释基准；法律漏洞；法律效力 5.民事指导性案例:质与量的考察 作者：周翠（浙江大学光华法学院） 内容提要：指导性案例不应满足于裁判要点的归纳，更应在结构与说理范式上为法院日常裁判提供参照，唯此才能凸显其特殊价值

为了实现指导性案例承担的指导功能，未来的指导性案例宜采“判决文风”，先述明结论，再论证理由，判决结果置于基本案情之前

而且，基本案情应当简明扼要，裁判理由既清楚易懂又言简意赅

法官在裁判理由中不仅对诉之合法与诉之有理分层讨论，而且在诉之有理阶段还应当围绕着请求权基础的要件构成予以逐项说明认定事实与适用法律的理由，言之有理，持之有故

为了实现指导性案例承担的统一判例的功能，未来还有必要增加指导性案例的数量，这一方面可通过对遴选标准予以扩张解释的途径实现，另一方面亦可尝试通过飞跃上诉或再审提审等途径由最高法院及其巡回法庭做成指导性裁判

在后一路径，最高法院也可尝试从各级法院选调法官作为学术助理，并引入强制律师制

关键词：裁判要旨；基本案情；裁判理由；指导性案例；判决书结构 6.消费欺诈行 为及侵权责任承担 作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心） 内容提要：消费欺诈是指行为人以消费者的身份，在购买商品或者接受服务中，虚构事实，谎称经营者销售的商品或者提供的服务构成经营欺诈，利用惩罚性赔偿责任制度获取非法利益，侵害经营者合法权益，破坏市场交易秩序的欺诈行为

发生在网络交易领域中的消费欺诈，是网络消费欺诈行为

消费欺诈行为分为两种类型，一是未经诉讼程序直接向经营者提出惩罚性赔偿索赔的消费欺诈，其性质是欺诈性侵权行为;二是经过诉讼程序向经营者惩罚性赔偿索赔的消费欺诈，其性质是恶意诉讼

它们的行为特征都符合《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任要求，构成一般侵权责任

主张消费欺诈的实质，是对经营欺诈指控的反指控，因而认定经营者的经营行为是否构成经营欺诈，是认定消费欺诈的关键

对经营欺诈的指控，不构成侵权责任;对不构成经营欺诈的经营行为进行经营欺诈的指控，构成消费欺诈行为，应当承担侵权责任

关键词：消费欺诈；经营欺诈；欺诈性侵权；恶意诉讼；过错责任 7.论买卖合同中的修理、更换 作者：缪宇（北京市社会科学院博士后工作站） 内容提要：修理、更换的解释和续造应当遵循两项利益衡量规则:作为违约责任救济方式，修理、更换不得使买受人蒙受额外不利;作为实际履行的具体形态，修理、更换不得使出卖人承担过重的负担

我国《合同法》第111条实际上将修理、更换的选择权交给了买受人，为了避免出卖人承担过重的负担，应当引入相对费用过巨抗辩权，承认绝对费用过巨抗辩权，两者均以《合同法》第110条第2项为法律依据

《买卖合同司法解释》第22条否认了买受人的自行修理权，但是由于我国违约责任体系与德国债务不履行体系存在本质区别，修理、更换不具有优先性，我国也未承认出卖人的二次供货权，因此，出卖人应当在合理范围内承担买受人自行修理的费用

关键词：修理、更换；实际履行；违约责任；选择权；费用过巨 8.过失相抵制度的重构 ——动态系统论的研究路径 作者：周晓晨（湘潭大学法学院） 内容提要：我国应当借鉴奥地利学者威尔伯格所提出的动态系统思想对过失相抵制度进行整理和重构，系统地厘清在加害人和受害人之间进行损害分担时应考虑的各种因素及其协动关系和先后次序

应以双方当事人的可归责性及原因力作为主要的评价因素，以可归责性的比较为主、原因力的比较为辅，并在特殊情况下考虑加害人的经济状况

在比较双方的过错时，应采用相同的过错判断标准;在比较双方的危险时，应先判断危险是否属于同一类型，对于不同类型的危险应分析立法者所意图规制的特定危险于个案中是否得以实现;在比较危险与过错时，原则上二者具有同等份量，且程度上具有相互对应的关系

关键词：过失相抵；动态系统；分配正义；可归责性；应得 9.论行政诉讼中的确认无效判决 作者：梁君瑜（武汉大学法学院） 内容提要：确认无效之诉具有事实上备位性，对此特性的疏忽将间接影响确认无效判决的制度设计

我国新《行政诉讼法》第75条引入“重大且明显违法”的无效标准并加以例示，但因标准过于抽象、例示失当、起诉期限的特殊设计阙如，确认无效判决的独立价值难以彰显

第75条中的“实施主体不具有行政主体资格”可能游走于行政行为不存在、有效或无效之间，需再作细化;而本条的“没有依据”则因表述过于简略，无法凸显其在程序与实体两方面之判定标准

完善确认无效判决需从理论、立法、司法三个维度加以突破，即以事实上备位性来形塑确认无效之诉的制度定位、以概念阐释及规范修补来达致确认无效判决的适用明晰与价值独立、以司法经验之审慎提取及反思来勾勒“重大且明显违法”的客观化界域

关键词：行政诉讼；判决方式；确认无效；事实上备位性；重大且明显违法 10.不作为犯中客观归责理论的适用 作者：孙运梁（北京航空航天大学法学院） 内容提要：构成要件该当结果的发生是不作为犯客观构成要件的一部分，同时不作为与结果之间需要具备因果关联，且结果的发生在客观上能够归责于不作为

作为与不作为适用的具体归责标准存在差异，针对作为适用的是风险制造或者风险增高理论，针对不作为适用的是风险降低理论

作为犯是制造一个原本不存在的风险或升高风险，不作为犯是本来就存在风险，但没有去消灭、降低该风险

要掌握不作为犯的不法构成要件，形式化的保证人地位理论其功能是有限的，如果结合客观归责的归责标准，互为补充，既不会抹煞各自的理论效能，又能规制构成要件的适用范围

先行行为与构成要件行为(实行行为)不是等同的，应当进一步厘清先行行为的风险、不作为的风险与客观归责理论风险规则之间的关系

即使实施结果避免措施，也无结果回避可能性的时候，不作为与结果之间欠缺规范上的风险关联，排除结果归责

关键词：不作为；客观归责；保证人地位；风险；自我答责 11.过失共同正犯研究 作者：张伟（中国政法大学） 内容提要：共同正犯并非特别的犯罪参与形式，从其行为构造来看，各参与者互为间接正犯

就其责任承担而言，只有“全部行为全部责任”之道，而无“部分实行全部责任”之理

过失共同正犯更是一个没有必要的刑法范畴，对过失共同正犯所涉共动现象之刑法规制，应立足参与犯构成要件行为之特殊性，并结合过失犯之特征探寻合理解决方案

参与犯构成要件行为之特殊性在于其不仅包括参与者表象上分担行为，而且应涵括与其分担行为紧密相接并作为其行为补充与延伸之其他参与者之参与行为，参与犯构成要件行为应作更为规范化之诠释与理解

在对过失共动乃至一切犯罪参与现象之刑法评价方面，应坚持个人责任原则，以犯罪构成理论为标准，秉承单向度的思考方法，分别就各参与行为的构成要件符合性、违法性与有责性为独立之考察

关键词：过失共同正犯；共同注意义务；行为构造；犯罪参与 12.先秦礼法之争新诠 ——以情景中的儒家学说演化为线索 作者：李平（清华大学法学院） 内容提要：以儒家学理演变为线索，在战国子学互动的情景下进行观察，可对先秦礼法之争作出新理解

按此，礼法之争乃是战国儒家应对黄老“道法”理论强势兴起而产生的理论变化的表征，或日儒家与道法学话语主导权之争

孔子变宗周“德礼”为“仁礼”之际，老子之“法象”论与墨子之“法治”说奠定了战国黄老家道法学的基础

早期儒生错失了道法理论初创和勃兴，到战国中期黄老之学倾盈天下时，不重“法”的儒学已被边缘化了

第四代以后的儒者被迫做出应对，表现为孟子式的被动介入、《大戴礼·盛德》的主动参与和《周礼》式的超越整合

最终，具有礼法合流色彩的荀子以最大化妥协的态度融会道法学，提供了以礼统法的新模式

经历韩非的过激尝试，荀子模式最终在董仲舒那里获得了落实，至此先秦礼法之争方告终结

关键词：礼；法；儒家；黄老；先秦 13.法教义学的逻辑 作者：古斯塔夫·拉德布鲁赫；白斌（中央财经大学法学院） 内容提要：拉德布鲁赫的《法哲学》（1932年）是享有世界声誉的法哲学名著，也是新康德主义西南德意志学派的法哲学代表作

本书第15章呈现了拉氏关于法教义学和法律解释的经典立场，集中性地阐述了拉德布鲁赫对于作为理解性文化科学之法律科学的基本主张，对于法律学的自我理解具有重要意义，且能够独立成篇，故而特别抽取出来，译成中文，俾利学界研究

关键词：法教义学；法哲学；集中性；法律解释 ◆ ◆ ◆ 源：北大法律信息网

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