【期刊速递】《环球法律评论》2016年第4期、《政法论丛》2016年第4期要目速递

【编者按】本期将推送法律期刊《环球法律评论》2016年第4期、《政法论丛》2016年第4期文章题目与摘要，供各位读者及时掌握法学领域最新学术成果

《环球法律评论》 2016年第4期 【理论前沿】 1.澳门特别行政区对市场竞争的保护：挑战与展望 作者：【摩尔多瓦】亚历山大·史维特里契尼 内容提要：现代竞争法的作用在于保护市场竞争，目前综合的竞争立法模式和设立专门的竞争执法机构已成为全球趋势，并形成一种“普遍性扩散”

澳门特区作为一个在很大程度上依赖于博彩业的小型发达经济体，属于世界上少数没有采取综合竞争立法的地区之一

本文分析了澳门在博彩、电信和金融服务等几个行业的市场竞争规范的现状，以及导致澳门没有采取综合竞争立法的内外因素

从各种内部因素来看，政府旨在稳定供应和价格，支持本地中小企业，保证本地居民就业等政策使得竞争法没有成为澳门实现经济和社会目标的合适的工具

从外部因素来看，与中国内地和香港（二者都有相应的竞争制度）的经济一体化并没有促使澳门制定自己的竞争法

本项研究力图对澳门竞争保护现状加以解释并展望在该领域未来的发展

关键词：竞争法；澳门特别行政区；小型市场经济体；经济一体化 2.“以管理为基础的规制” ——对网络运营者安全保护义务的重构 作者：洪延青 内容提要：和世界上大多数国家一样，我国的网络运营者主要是党政军和国有企事业单位之外的私营部门

因此，如何妥善地界定他们所需承担的网络安全保护义务，是改善我国网络安全状况的关键问题之一

在此方面，现行制度和两次公开征求意见的《网络安全法（草案）》，均采用了“关注安全底线的、静态的、具体的措施性规定”，作为网络运营者安全保护义务的核心内容

而在网络安全形势瞬息万变的今天，“关注安全底线的、静态的、具体的措施性规定”实际上并不足以为网络和信息系统提供实质性的安全

因此，《网络安全法》中对于安全保护义务的制度设计，应该致力于让网络运营者在内部决策环节就足够重视风险管理，使安全义务从外部“至上而下”地施加转变为“内化于心”

关键词：网络安全；网络运营者；安全保护义务；以管理为基础的规制 3.网络服务提供者的刑法责任比较研究 作者：王华伟 内容提要：造成我国网络服务提供者刑事责任边界不确定的重要原因之一在于网络服务提供者类型化的缺失

德国和欧盟法律中的四分法，即内容提供者、网络接入服务提供者、缓存服务提供者、存储服务提供者，为我们提供了有益的借鉴

这一分类模式以行为的技术功能为标准，不仅划分出了四种具有体系性、明确性的主体类型，而且为不同主体类型规定了明确的责任边界，在网络安全与信息自由、媒体自由之间找到了较好的平衡点

我国相关法律规范仍然缺乏一套明确合理的类型化区分模式，导致了网络服务提供者刑事责任认定的模糊

我们应当积极借鉴吸收德国与欧盟的有益经验，用互联网教义学理论充实宽泛的法律框架

关键词：网络服务提供者；监控义务；责任限度 4.论“不予适用”：一种消极的司法审查 ——以《行政诉讼法》第63条和64条为中心的考察 作者：马得华 内容提要：基于法的位阶理论和“上位法优于下位法”适用规则，可以对新《行政诉讼法》第63条和64条作出全新解释，提出“不予适用”模式，法院可以在个案中拒绝适用抵触上位法的下位法，但不撤销或改变下位法

“不予适用”是一种消极的司法审查，只具有个案效力，不会侵犯备案审查机关的权力

法院不但可以不予适用规范性文件，而且可以不予适用抵触上位法的规章、地方性法规和行政法规

司法实践中地方法院处理上下位法冲突时没有完全遵循“不予适用”模式，而最高人民法院的批复尤其是指导性案例5实质上支持“不予适用”模式

“不予适用”模式也有边界，法院无权不予适用法律，应尽可能对法律作合宪性解释

关键词：依据；参照；不予适用；司法审查；备案审查 5.建设用地使用权期限届满法律后果比较观察 作者：王林清 内容提要：我国《物权法》第149条关于建设用地使用权期限届满后的续期缴费规定的缺失，与其说是一个法律条款的立法漏洞，莫不如说是一个有意的立法留白

对续期是否缴费进行解释，一方面可以明确住宅建设用地使用权事实上具有永久存续的客观法律基础，另一方面也对缴费到底是义务还是额外负担而产生争论

通过对大陆法系德国、日本、我国台湾地区的地上权制度及英美法系香港特区的批租制度进行比较观察，对于建设用地使用权的续期，不妨采取住宅与非住宅区分原则，续期期限应尊重建设用地使用权人之自由选择，续期次数以一次为宜，应当象征性有偿，根据土地所处地段、用途等因素综合考量制定费用标准，采取一次缴纳和分期缴纳两种方式

同时应当坚持法律保留的原则，涉及土地相关规范应由上位的法律规范即全国人大常委会作出立法解释，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织的权利或者设定增加其义务的规范

关键词：建设用地使用权；住宅土地使用权续期；法律保留；利益平衡 6.我国诉前行为保全申请的实践难题：成因与出路 作者：任重 内容提要：我国民事诉讼法虽然确立了诉前行为保全制度，但是实践中申请保全却存在一定困难，这是困扰知识产权权利人和利害关系人的一个顽疾，亦导致我国立法、司法和理论研究之间产生一定割裂

除了与“起诉难”具有共通的制度背景，“申请难”还存在独特的制度成因，其理论根源可以被归结为对诉权范围的限缩、对程序事项的轻视和对证明标准的误读

通过拓展诉权范畴，建立多维度的诉权体系，可以在理论上克服立案登记制改革的盲区

通过对《民事诉讼法》第101条、《民诉法解释》第108条和第109条进行体系解释，可以建立证明标准的三层结构，以“说明理由”和“可能”为标志，将诉前行为保全及部分程序事项的证明标准界定为疏明

事实上，只有将解决“申请难”作为立案登记制改革的重要一环，在增加诉讼供给和完善司法救助的背景下，通过坚持优势盖然性标准，才能从根本上完善我国的诉前行为保全制度

关键词：知识产权；诉前行为保全；诉权；程序事项；证明标准；疏明 7.法律认识论视野中的法律渊源概念 作者：马驰 内容提要：现有的法律渊源概念理论不能充分说明有关此概念的三个疑难

法律渊源概念应当从法律认识论来加以界定，法律渊源在性质上仍然属于法律，它是法律认识中的特定阶段，与法律规范相区别，同时在法律认识中呈现出层级化的特征

“非正式法律渊源”不是法律渊源，法律认识中涉及的其他非操作性理由也不属于法律渊源

关键词：法律渊源；法律认识论 【环球评论】 8.德国的引渡制度：原则、结构与变化 作者：樊文 内容提要：本文以德国引渡制度的基本理念和重要法源为切入点，围绕《刑事案件国际司法协助法》，介绍德国引渡法的基本原则和程序结构，包括无条约关系的引渡实体要件、程序流程以及欧盟范围内引渡的实体要件和程序流程，着重解决德国引渡制度的框架“是什么”的问题

在此基础上，寻找德国引渡制度传统原则和程序结构出现的变化、特征和问题，并在对于德国的引渡制度“怎么看”的意义上给予评述

所有这些都服务于这样的目的：找到适用于引渡的德国法律上的正确根据和途径，顺利地把当事人从德国引渡出来，实现请求国的刑罚权

关键词：德国引渡法；司法协助；引渡程序 9.英国大宪章对罗马法的继受与创新 作者：陈鹏飞 内容提要：自公元一世纪中叶到十二世纪初，不列颠先后经历了直接和间接适用罗马法的漫长时代，其法律成长在多方面受到罗马法的影响

因此，1215年制定的英国大宪章不会像一些英国学者所言，是不列颠日耳曼传统独立发展的结果

大宪章中关于私人财产保护、人身自由保障、城市自治、赋税和刑事司法的制度都深烙着罗马法的印记；大宪章中蕴含的保障权利、限制王权、契约自由、注重程序等法律精神更是深受罗马法的影响

大宪章可谓英格兰法律成长中继受罗马法又秉持民族精神的创新结果，它蕴含着兼容并蓄、注重法治、协商共治、限制强权等一系列法律创新智慧，为英国普通法发展奠定了基石，使得后来的普通法系能够与大陆法系相媲美

关键词：自由大宪章；罗马法；法律继受；法治创新 【国际法研究】 10.“中国平安诉比利时王国投资仲裁案” ——以条约适用的时际法为视角 作者：刘勇 内容提要：“中国平安诉比利时案”的核心争议是条约适用的时际法问题

国际投资争端解决中心仲裁庭对该案的审理过程过于倚重形式法律推理与条约文本解释，未按照《维也纳条约法公约》第28条的要求充分考虑中国与比利时在缔结2009年双边投资协定时的立法意图

目前中国有大量双边投资协定处于“自动续期”状态，有待签订新约予以取代

在谈判新的双边投资协定时，中国应制定内容明确的过渡条款，或纳入专门的时际法适用条款

当某一投资争端涉及新旧双边投资协定的衔接问题时，中国投资者可考虑先寻求东道国当地救济，再适时诉诸国际仲裁

关键词：中国平安诉比利时案；国际投资争端解决中心；中国-比利时双边投资协定；条约适用的时际法 11.中国自由贸易协定知识产权文本的体系化构建 作者：刘彬 内容提要：我国以往对区域知识产权议题兴趣较低，相关文本仅为笼统的被动象征

但近年来我国在自由贸易协定知识产权章中纳入了大量的硬性约束条款乃至“超TRIPS”条款，标志着新时期随着缔约对象和自身条件的变化，我国的议题态度也开始发生变化

但对照美欧实践，中国文本仍然存在结构编排混乱、重要规定不一、措辞含义不清等问题

为此，我国亟需推动文本的体系化构建，并整合为硬软条款并行、坚持发展导向的稳定范式

此范式应关注国情需求度与可接受性，注重各个协定的制度一致，体现我国知识产权利益进攻点

鉴于自由贸易协定已成为国际经贸立法的最活跃舞台，此项工作有助于我国产生发展中大国的规则示范效应，渐进把握规则主导权

关键词：自由贸易协定；知识产权；“超TRIPS”条款；体系化；范式 《政法论丛》 2016年第4期 【法学理论】 1.商事仲裁方法论研究 ——股权转让案例的法解释学与法经济学分析 作者：杨力（上海交通大学凯原法学院） 内容提要：源于商事仲裁方法论研究上的简陋和粗糙，商事仲裁的合法性与正当性及两者的协同存在不少问题

借助于两起关联的股权转让仲裁案件为切入点，从法解释学和法经济学角度进行剖析后认为，脱胎和茁壮于行政体制内的中国商事仲裁“去公权化”的色彩渐次增强，越来越重视契约自由、商业惯例和市场规则

基本的核心理念是，且当权利的边界清晰后，商事仲裁可以充分发挥自身优势而集结多元化的思路，在尽可能周延地考虑各种影响因素对待选方案进行总体的、边际的、替代的甄选之后，根据当事人的经济理性这一市场机制构建权利安排的最优格局，或者在有限理性、信息不对称及合约不完全等条件下进行帕累托次优的配置

关键词：商事仲裁；方法论；法解释学；法经济学 2.法家模式评析 作者：喻中（首都经济贸易大学法学院） 内容提要：关于中国模式的理解，存在着多种可能性

立足于19世纪末期开启的新战国时代，可以用法家模式来解释中国模式

百年以来，尤其是当下，中国追求富国强兵，强调依法治国，注重加强和改进政治中枢的领导

这些主导性的国家实践、政治实践，都可以在法家学说的框架下得到解释

从根本上说，法家模式是新战国时代的产物

但是，仅仅沿袭法家模式是不够的，应当在法家的功利追求之外，为中国模式增添更多的伦理资源、道义资源

在法家第三期的背景下，应当思考法家模式转向“新儒法模式”的可能性

关键词：法家模式；儒法模式；中国模式；法家三期 3.一种对军事法知识来源的追溯：论命令权 作者：曾志平（南昌理工学院政法学院） 内容提要：在以对武装力量的指挥统领权为核心内容的命令权中，命令权是最主要的内容与形式

军队内部最普遍的命令与服从关系的规范，本质上是以军事社会与权力理论关于权威形成与作用机理为依据，通过军事社会内部各种职务与非职务交往中相关角色进行职责、义务的系统设定，促进甚至保障了命令之权威的形成与作用发挥

在军事法的理解与解释中，不仅要引入相应规范的源头知识，还要厘清的相关知识与军事法现象之间联结的逻辑线索

各种源头的知识以及其间的逻辑关联，为我们引出以下结论：军队中的命令与服从关系本质上是一种权威现象，许多的军事法制度与规范都是围绕着增强与节制命令权而设定的；并且，有关的命令权力规范，重点在于增强命令权，相比之下，对命令权的节制并不是军事法的主要任务

关键词：命令；权威论证与诠释；军事法 4.论数字艺术生产权利 作者：马立新；唐艳秋（山东师范大学传媒学院；山东政法学院） 内容提要：艺术生产权利是艺术生产主体在人类社会政治共同体中天然享有的从事艺术生产创作的一种自由或资格

同其他权利一样，艺术生产权利也是人类主体性、自身利益和自由意志的彰显，因而具有明显的历史性、社会性、文化性特征，是人类发展到一定历史阶段的产物，并受到政治权力、社会舆论和法律权利等多重因素的影响

在人类历史的大部分时间里，艺术生产都是基于原子模式；20世纪90年代随着数字技术的兴起和迅猛发展，艺术生产迅速转型为比特模式

这一机制不仅导致了数字艺术生产权利的扩大化，而且导致了数字艺术生产权利结构和权利性质的双重重大嬗变，从而深刻改变了原子艺术长期努力所建构起来的相对稳定的艺术生态格局

数字艺术生产权利的嬗变一方面极大解放和提升了艺术生产力，大大增加了人类的审美机会和审美疆域，另一方面也对人类的其他权利和社会公共安全构成新的挑战

关键词：数字艺术；艺术生产权利；原子艺术 5.论著作人身权的产生 作者：刘金萍（鲁东大学政治与行政学院） 内容提要：著作人身权的立法理由，按大陆法系的经典表述，就是作者通过作品实现精神表达，作品包含并反映作者的人格利益，所以有保护作者在作品中体现出来的人身利益的必要

普通法系与大陆法系对著作人身权的态度并不相同，普通法系在历史上一直排斥对作者精神权利进行保护，把作品视为劳动成果，把版权视为财产权，历史上强调作者对作品的权利的主张实为书商为维护自己永久版权的诉讼策略

大陆法系之所以产生这样的理论，原因在于十八世纪发韧于德国的浪漫主义运动对文学艺术作品与作者天才创作内在关系的认识，从理论到司法再到立法，著作人身权得以确立和受到保护

关键词：著作人身权；普通法系；大陆法系；浪漫主义运动 【法史研究】 6.中国古代官学田中的法律问题研究 作者：柴荣（北京师范大学法学院） 内容提要：学田在南唐时期已有萌芽，但其演变成受法律规范的官学田制度则始于宋代

官学田的来源包括朝廷赐田、政府拨付、学校购买以及私人捐赠等

从权属而言，官学田大部分属于官田，除非是来自私人的没有变更土地权属的仍然属于民田

官学田从其审批获得到日常管理都有严格的法律规范

官学田使用过程中形成了相对平等的租佃契约关系，官学田的收入是中国古代宋之后政府教育体系中重要的经费来源

关键词：官学田；土地来源；官学田权属；租佃关系；官学田的社会功效 7.托古改制与历史实证：乡约新论 作者：程泽时；徐晓光（贵州师范大学法学院） 内容提要：《吕氏乡约》应溯源至南方少数民族的“款”

《吕氏乡约》是因应土地私有和人口流动、宗族重整、乡村“官治”不足、政治改革无力等多问题的理学探索和设计

乡约的自治性质和教化功能，是有限的自治性和实质的他治性之间充满张力的结合

乡约的效力应从国家的、伦理的、事实的和心理的维度加以实证研究，以确证乡约的制度性而非观念性事实存在

关键词：乡约；托古改制；历史实证 【专题研究】 8.买卖不破租赁原则限制适用的条件分析 作者：季金华（南京师范大学法学院） 内容提要：我国《合同法》第229条没有明确规定买卖不破租赁适用的前提条件，实质上只是一个原则性的规定

买卖不破租赁原则不能直接在案件审判中适用，该原则的适用要受到物权化条件、租赁目的、优先权效力和租赁意思表示的制约，法官必须根据案件的事实情况，依据诚信、公平、保护善意相对人等原则，通过价值判断和利益平衡方法确立该原则适用的前提条件，在实现买卖不破租赁原则规范化的基础上，方能用于审理和裁决租赁人、出卖人和买受人之间的利益纠纷

关键词：买卖不破租赁原则；限制适用；法律原则 9.未成年人临界行为及预防对策研究 作者：董邦俊；王小鹏（中南财经政法大学刑事司法学院） 内容提要：未成年人临界行为预防对于未成年人犯罪预防具有重要意义

在我国临界预防缺乏足够的重视，这导致关于未成年人临界行为的立法比较分散，对应的处置措施呈现出过于严厉和过于放任两种极端倾向

建议将未成年人临界行为分为：虞犯行为、违警行为和触法行为三类，并在此基础上对现有立法进行局部修改

对未成年人临界行为的处置应坚持最大利益原则、处置专门化原则、全面调查原则和隐私保护原则，同时对相关未成年人适用的处置措施则应建立保护处分制度

关键词：临界行为；三级预防；保护处分 10.论我国互联网金融投资者准入法律制度 作者：武长海（中国政法大学资本金融研究院） 内容提要：随着互联网金融的发展，监管者对互联网金融的投资者准入的制度安排在很大程度上是对传统金融监管的复制，即将投资者按一定的能力标准进行分类，提供差异化的市场、产品和服务，并严格监管

但事实上在网络经济时代，监管者基于传统技术和金融模式所确立的监管规则与法律规制，已经不适应互联网金融的新特征

构建开放条件下的互联网金融监管体系，以及新的信息披露制度、投资者顾问制度和投资者教育制度非常必要

关键词：互联网金融投资者；开放准入；监管体系；信息披露；投资顾问认定；投资者教育 11.对雇主“替代责任说”的反思与批判 作者：景春兰（东莞理工学院政法学院） 内容提要：雇主“替代责任说”是我国民法学界关于雇主侵权责任配置的主流学说，但其所赖以存续的社会关系基础却是简单商品经济社会关系，并未能契合现代风险社会侵权责任分配需求，亦难以实现劳动者解放、被害人充分保护以及雇主治理激励的雇主责任体制之立法初衷

中国未来的雇主责任机制之完善，一方面应对“替代责任”理论做变通改造以使其贴合简单雇佣关系中雇主责任配置问题的解决；另一方面应引入德国的“组织过错”理论以解决治理结构较为完善的组织体之雇主责任配置问题

关键词：替代责任；组织过错理论；雇主责任；过错责任 12.从旧与从新：刑事再审之程序法适用论 作者：宋志军（西北政法大学刑事法学院） 内容提要：刑事诉讼法历经两次修订，不可避免地产生了其在再审案件中适用的“从新”与“从旧”问题

厘清“程序法从新”与溯及力的关系及其内涵，可以划清刑事再审中新旧程序法的适用界限

刑事诉讼法不但对已完成的诉讼行为和已决案件无溯及力，而且还应严格限制再审中“程序法从新”适用的范围

刑事再审以适用原审时的程序法为原则，即技术性的诉讼行为规范、实体性的证据规则、非法证据的认定及排除等程序事项应适用“旧法”；以适用再审时的程序法为例外，即管理性的程序事项、法庭审理程序事项、程序性证据规则等程序事项可适用“新法”

关键词：刑事诉讼法效力；程序法从新；实体性证据规则 13.中国-东盟自贸区争端解决机制的制度反思与路径优化 作者：孙志煜（贵州大学法学院） 内容提要：中国-东盟自贸区争端解决机制从构建之日起未有成功案例呈现，导致学界对该机制的评价褒贬不一

从交易成本角度看，中国-东盟自贸区争端解决机制的存在对降低成员方间争端解决的交易成本有显著作用，即使遭遇实践困境，也不能轻言废弃

中国-东盟自贸区争端解决机制的制度变迁不能借鉴东盟争端解决机制的演进方式，规则完善并不一定能产生良好的制度实践

中国-东盟自贸区争端解决机制的困境破解需从两方面努力：一是遵循全球区域经贸争端解决机制的发展方向；二是对本土化实践有一定的归纳和提炼

从上述思路出发，调解程序的规则化是破解中国-东盟自贸区争端解决机制实践困境的可行路径

关键词：中国-东盟自贸区争端解决机制；交易成本；制度反思；调解规则化 【刑事法学问题研究】 14.中国当前刑法司法解释公信力刍议 作者：唐稷尧（四川师范大学法学院） 内容提要：中国的宪法、立法法将法律解释单列为一种国家权力，以抽象规范为表现形式的司法解释异常繁荣

中国刑法司法解释在法律适用中的独特地位、司法解释的公共政策属性及公信力危机决定了刑法司法解释公信力在司法公信力的达成中占据重要地位

当前刑法司法解释公信力建设所面临的问题主要是公开性不足与合理性危机，司法解释的“去神秘化”与“去绝对化”是解决上述问题的基本路径

关键词：刑法；刑法司法解释；公信力 15.非法超量移植胚胎行为的刑法规制 作者：侯艳芳（山东大学法学院） 内容提要：非法超量移植胚胎行为严重破坏生育秩序、威胁公众健康、滋生社会矛盾，对其进行刑法规制必要且紧迫

非法超量移植胚胎行为是行政犯，应从行政法违反性与设定罪量要素两个层面予以规制

综合考虑母体与胎儿生命健康、生育政策调整以及生育选择权因素，现行医事行政法规定的“避免双胎”宜调整为附条件的“允许双胎”

鉴于行为的法益侵害特征，非法超量移植胚胎行为的罪量因素应表述为“情节严重”，具体应包括多次实施超量移植胚胎行为、没有获得患者知情同意、严重违背诊疗规范以及给母体与胎儿的生命健康造成严重损害四种情形

关键词：试管婴儿技术；非法超量移植胚胎行为；刑法规制 16.刑法中的危险概念及其判断 ——以主观危险论与客观危险论的对立展开 作者：黄悦（南昌大学法学院） 内容提要：刑法所禁止的危险指的是行为的危险

危险概念的定义大体围绕客观危险论与主观危险论之间的对立展开

主观危险论以条件理论为基础，以自然主义的因果观念看待危险，其本质上是一种否定危险概念的理论

客观危险论以相当理论为基础，从价值的、规范的层面建构危险概念，更具合理性

危险的本质是结果发生的客观概然性，客观危险论为危险判断的事后立场提供了方法论基础

危险的判断即抽象危险现实化的判断

抽象危险是刑法规范评价的起点，抽象危险和具体危险共同决定行为的危险

关键词：主观危险论；客观危险论；危险判断；抽象危险；具体危险 17.盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪疑难问题研析 ——兼谈《刑法修正案（九）》对民族习俗的特殊保护 作者：高丽丽（武汉大学法学院） 内容提要：《刑法修正案㈨》对刑法第302条的修正反映了立法对民族习俗的进一步保护

该条罪之盗窃行为不限于秘密窃取，盗窃之既遂应采“控制说”；侮辱行为不以“公然”实施为必要，侮辱包括暴力侮辱和非暴力性行为侮辱；抢劫、抢夺、遗弃行为能被评价为本罪行为；尸体既包括完整躯体，还应包括尸体之部分、尸骨、骨灰和遗发，但不应含殓物；应对破坏坟墓行为进行刑法规制；处理本罪与他罪关系应以刑法认识错误原理为指导；应用罪数原理认定本罪之一罪与数罪

关键词：盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪；犯罪手段；犯罪对象；此罪与彼罪；罪数认定 ◆ ◆ ◆ 源：北大法律信息网

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