《政法论丛》2016年第4期要目速递 | 法宝期刊

【编者按】本期将推送法律期刊 《政法论丛》2016年第4期文章 题目与摘要，供各位读者及时掌握法学领域最新学术成果

【法学理论】 1. 商事仲裁方法论研究——股权转让案例的法解释学与法经济学分析 作者：杨力 （上海交通大学凯原法学院） 内容提要：源于商事仲裁方法论研究上的简陋和粗糙，商事仲裁的合法性与正当性及两者的协同存在不少问题

借助于两起关联的股权转让仲裁案件为切入点，从法解释学和法经济学角度进行剖析后认为，脱胎和茁壮于行政体制内的中国商事仲裁“去公权化”的色彩渐次增强，越来越重视契约自由、商业惯例和市场规则

基本的核心理念是，且当权利的边界清晰后，商事仲裁可以充分发挥自身优势而集结多元化的思路，在尽可能周延地考虑各种影响因素对待选方案进行总体的、边际的、替代的甄选之后，根据当事人的经济理性这一市场机制构建权利安排的最优格局，或者在有限理性、信息不对称及合约不完全等条件下进行帕累托次优的配置

关键词：商事仲裁；方法论；法解释学；法经济学 2. 法家模式评析 作者：喻中 （首都经济贸易大学法学院） 内容提要：关于中国模式的理解，存在着多种可能性

立足于19世纪末期开启的新战国时代，可以用法家模式来解释中国模式

百年以来，尤其是当下，中国追求富国强兵，强调依法治国，注重加强和改进政治中枢的领导

这些主导性的国家实践、政治实践，都可以在法家学说的框架下得到解释

从根本上说，法家模式是新战国时代的产物

但是，仅仅沿袭法家模式是不够的，应当在法家的功利追求之外，为中国模式增添更多的伦理资源、道义资源

在法家第三期的背景下，应当思考法家模式转向“新儒法模式”的可能性

关键词：法家模式；儒法模式；中国模式；法家三期 3.一种对军事法知识来源的追溯：论命令权 作者：曾志平 （南昌理工学院政法学院） 内容提要：在以对武装力量的指挥统领权为核心内容的命令权中，命令权是最主要的内容与形式

军队内部最普遍的命令与服从关系的规范，本质上是以军事社会与权力理论关于权威形成与作用机理为依据，通过军事社会内部各种职务与非职务交往中相关角色进行职责、义务的系统设定，促进甚至保障了命令之权威的形成与作用发挥

在军事法的理解与解释中，不仅要引入相应规范的源头知识，还要厘清的相关知识与军事法现象之间联结的逻辑线索

各种源头的知识以及其间的逻辑关联，为我们引出以下结论：军队中的命令与服从关系本质上是一种权威现象，许多的军事法制度与规范都是围绕着增强与节制命令权而设定的；并且，有关的命令权力规范，重点在于增强命令权，相比之下，对命令权的节制并不是军事法的主要任务

关键词：命令；权威论证与诠释；军事法 4.论数字艺术生产权利 作者：马立新；唐艳秋 （山东师范大学传媒学院；山东政法学院） 内容提要：艺术生产权利是艺术生产主体在人类社会政治共同体中天然享有的从事艺术生产创作的一种自由或资格

同其他权利一样，艺术生产权利也是人类主体性、自身利益和自由意志的彰显，因而具有明显的历史性、社会性、文化性特征，是人类发展到一定历史阶段的产物，并受到政治权力、社会舆论和法律权利等多重因素的影响

在人类历史的大部分时间里，艺术生产都是基于原子模式；20世纪90年代随着数字技术的兴起和迅猛发展，艺术生产迅速转型为比特模式

这一机制不仅导致了数字艺术生产权利的扩大化，而且导致了数字艺术生产权利结构和权利性质的双重重大嬗变，从而深刻改变了原子艺术长期努力所建构起来的相对稳定的艺术生态格局

数字艺术生产权利的嬗变一方面极大解放和提升了艺术生产力，大大增加了人类的审美机会和审美疆域，另一方面也对人类的其他权利和社会公共安全构成新的挑战

关键词：数字艺术；艺术生产权利；原子艺术 5.论著作人身权的产生 作者：刘金萍 （鲁东大学政治与行政学院） 内容提要：著作人身权的立法理由，按大陆法系的经典表述，就是作者通过作品实现精神表达，作品包含并反映作者的人格利益，所以有保护作者在作品中体现出来的人身利益的必要

普通法系与大陆法系对著作人身权的态度并不相同，普通法系在历史上一直排斥对作者精神权利进行保护，把作品视为劳动成果，把版权视为财产权，历史上强调作者对作品的权利的主张实为书商为维护自己永久版权的诉讼策略

大陆法系之所以产生这样的理论，原因在于十八世纪发韧于德国的浪漫主义运动对文学艺术作品与作者天才创作内在关系的认识，从理论到司法再到立法，著作人身权得以确立和受到保护

关键词：著作人身权；普通法系；大陆法系；浪漫主义运动 【法史研究】 6. 中国古代官学田中的法律问题研究 作者：柴荣 （北京师范大学法学院） 内容提要：学田在南唐时期已有萌芽，但其演变成受法律规范的官学田制度则始于宋代

官学田的来源包括朝廷赐田、政府拨付、学校购买以及私人捐赠等

从权属而言，官学田大部分属于官田，除非是来自私人的没有变更土地权属的仍然属于民田

官学田从其审批获得到日常管理都有严格的法律规范

官学田使用过程中形成了相对平等的租佃契约关系，官学田的收入是中国古代宋之后政府教育体系中重要的经费来源

关键词：官学田；土地来源；官学田权属；租佃关系；官学田的社会功效 7.托古改制与历史实证：乡约新论 作者：程泽时；徐晓光 （贵州师范大学法学院） 内容提要：《吕氏乡约》应溯源至南方少数民族的“款”

《吕氏乡约》是因应土地私有和人口流动、宗族重整、乡村“官治”不足、政治改革无力等多问题的理学探索和设计

乡约的自治性质和教化功能，是有限的自治性和实质的他治性之间充满张力的结合

乡约的效力应从国家的、伦理的、事实的和心理的维度加以实证研究，以确证乡约的制度性而非观念性事实存在

关键词：乡约；托古改制；历史实证 【专题研究】 8.买卖不破租赁原则限制适用的条件分析 作者：季金华 （南京师范大学法学院） 内容提要：我国《合同法》第229条没有明确规定买卖不破租赁适用的前提条件，实质上只是一个原则性的规定

买卖不破租赁原则不能直接在案件审判中适用，该原则的适用要受到物权化条件、租赁目的、优先权效力和租赁意思表示的制约，法官必须根据案件的事实情况，依据诚信、公平、保护善意相对人等原则，通过价值判断和利益平衡方法确立该原则适用的前提条件，在实现买卖不破租赁原则规范化的基础上，方能用于审理和裁决租赁人、出卖人和买受人之间的利益纠纷

关键词：买卖不破租赁原则；限制适用；法律原则 9.未成年人临界行为及预防对策研究 作者：董邦俊；王小鹏 （中南财经政法大学刑事司法学院） 内容提要：未成年人临界行为预防对于未成年人犯罪预防具有重要意义

在我国临界预防缺乏足够的重视，这导致关于未成年人临界行为的立法比较分散，对应的处置措施呈现出过于严厉和过于放任两种极端倾向

建议将未成年人临界行为分为：虞犯行为、违警行为和触法行为三类，并在此基础上对现有立法进行局部修改

对未成年人临界行为的处置应坚持最大利益原则、处置专门化原则、全面调查原则和隐私保护原则，同时对相关未成年人适用的处置措施则应建立保护处分制度

关键词：临界行为；三级预防；保护处分 10.论我国互联网金融投资者准入法律制度 作者：武长海 （中国政法大学资本金融研究院） 内容提要：随着互联网金融的发展，监管者对互联网金融的投资者准入的制度安排在很大程度上是对传统金融监管的复制，即将投资者按一定的能力标准进行分类，提供差异化的市场、产品和服务，并严格监管

但事实上在网络经济时代，监管者基于传统技术和金融模式所确立的监管规则与法律规制，已经不适应互联网金融的新特征

构建开放条件下的互联网金融监管体系，以及新的信息披露制度、投资者顾问制度和投资者教育制度非常必要

关键词：互联网金融投资者；开放准入；监管体系；信息披露；投资顾问认定；投资者教育 11.对雇主“替代责任说”的反思与批判 作者：景春兰 （ 东莞理工学院政法学院 ） 内容提要：雇主“替代责任说”是我国民法学界关于雇主侵权责任配置的主流学说，但其所赖以存续的社会关系基础却是简单商品经济社会关系，并未能契合现代风险社会侵权责任分配需求，亦难以实现劳动者解放、被害人充分保护以及雇主治理激励的雇主责任体制之立法初衷

中国未来的雇主责任机制之完善，一方面应对“替代责任”理论做变通改造以使其贴合简单雇佣关系中雇主责任配置问题的解决；另一方面应引入德国的“组织过错”理论以解决治理结构较为完善的组织体之雇主责任配置问题

关键词：替代责任；组织过错理论；雇主责任；过错责任 12.从旧与从新：刑事再审之程序法适用论 作者：宋志军 （西北政法大学刑事法学院） 内容提要：刑事诉讼法历经两次修订，不可避免地产生了其在再审案件中适用的“从新”与“从旧”问题

厘清“程序法从新”与溯及力的关系及其内涵，可以划清刑事再审中新旧程序法的适用界限

刑事诉讼法不但对已完成的诉讼行为和已决案件无溯及力，而且还应严格限制再审中“程序法从新”适用的范围

刑事再审以适用原审时的程序法为原则，即技术性的诉讼行为规范、实体性的证据规则、非法证据的认定及排除等程序事项应适用“旧法”；以适用再审时的程序法为例外，即管理性的程序事项、法庭审理程序事项、程序性证据规则等程序事项可适用“新法”

关键词：刑事诉讼法效力；程序法从新；实体性证据规则 13.中国-东盟自贸区争端解决机制的制度反思与路径优化 作者：孙志煜 （贵州大学法学院） 内容提要：中国-东盟自贸区争端解决机制从构建之日起未有成功案例呈现，导致学界对该机制的评价褒贬不一

从交易成本角度看，中国-东盟自贸区争端解决机制的存在对降低成员方间争端解决的交易成本有显著作用，即使遭遇实践困境，也不能轻言废弃

中国-东盟自贸区争端解决机制的制度变迁不能借鉴东盟争端解决机制的演进方式，规则完善并不一定能产生良好的制度实践

中国-东盟自贸区争端解决机制的困境破解需从两方面努力：一是遵循全球区域经贸争端解决机制的发展方向；二是对本土化实践有一定的归纳和提炼

从上述思路出发，调解程序的规则化是破解中国-东盟自贸区争端解决机制实践困境的可行路径

关键词：中国-东盟自贸区争端解决机制；交易成本；制度反思；调解规则化 【刑事法学问题研究】 14.中国当前刑法司法解释公信力刍议 作者：唐稷尧 （四川师范大学法学院） 内容提要：中国的宪法、立法法将法律解释单列为一种国家权力，以抽象规范为表现形式的司法解释异常繁荣

中国刑法司法解释在法律适用中的独特地位、司法解释的公共政策属性及公信力危机决定了刑法司法解释公信力在司法公信力的达成中占据重要地位

当前刑法司法解释公信力建设所面临的问题主要是公开性不足与合理性危机，司法解释的“去神秘化”与“去绝对化”是解决上述问题的基本路径

关键词：刑法；刑法司法解释；公信力 15.非法超量移植胚胎行为的刑法规制 作者：侯艳芳 （山东大学法学院） 内容提要：非法超量移植胚胎行为严重破坏生育秩序、威胁公众健康、滋生社会矛盾，对其进行刑法规制必要且紧迫

非法超量移植胚胎行为是行政犯，应从行政法违反性与设定罪量要素两个层面予以规制

综合考虑母体与胎儿生命健康、生育政策调整以及生育选择权因素，现行医事行政法规定的“避免双胎”宜调整为附条件的“允许双胎”

鉴于行为的法益侵害特征，非法超量移植胚胎行为的罪量因素应表述为“情节严重”，具体应包括多次实施超量移植胚胎行为、没有获得患者知情同意、严重违背诊疗规范以及给母体与胎儿的生命健康造成严重损害四种情形

关键词：试管婴儿技术；非法超量移植胚胎行为；刑法规制 16.刑法中的危险概念及其判断 ——以主观危险论与客观危险论的对立展开 作者：黄悦 （南昌大学法学院） 内容提要：刑法所禁止的危险指的是行为的危险

危险概念的定义大体围绕客观危险论与主观危险论之间的对立展开

主观危险论以条件理论为基础，以自然主义的因果观念看待危险，其本质上是一种否定危险概念的理论

客观危险论以相当理论为基础，从价值的、规范的层面建构危险概念，更具合理性

危险的本质是结果发生的客观概然性，客观危险论为危险判断的事后立场提供了方法论基础

危险的判断即抽象危险现实化的判断

抽象危险是刑法规范评价的起点，抽象危险和具体危险共同决定行为的危险

关键词：主观危险论；客观危险论；危险判断；抽象危险；具体危险 17.盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪疑难问题研析 ——兼谈《刑法修正案（九）》对民族习俗的特殊保护 作者：高丽丽 （武汉大学法学院） 内容提要：《刑法修正案㈨》对刑法第302条的修正反映了立法对民族习俗的进一步保护

该条罪之盗窃行为不限于秘密窃取，盗窃之既遂应采“控制说”；侮辱行为不以“公然”实施为必要，侮辱包括暴力侮辱和非暴力性行为侮辱；抢劫、抢夺、遗弃行为能被评价为本罪行为；尸体既包括完整躯体，还应包括尸体之部分、尸骨、骨灰和遗发，但不应含殓物；应对破坏坟墓行为进行刑法规制；处理本罪与他罪关系应以刑法认识错误原理为指导；应用罪数原理认定本罪之一罪与数罪

关键词：盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪；犯罪手段；犯罪对象；此罪与彼罪；罪数认定 本号倾情奉献 关注 “北大法律信息网”, 回复 关键词“ 抵押权 ”下载《抵押权裁判规则及实务要点解析》 关注 “北大法律信息网”, 回复 关键词“ 判例 ”下载《65000字实务干货：77个判例详解合同效力的审查认定规则(2016)》 关注 “北大法律信息网”, 回复 关键词“ 最高院 ”下载《最高院指导性案例裁判要旨汇编》 关注 “北大法律信息网”, 回复 关键词“ 商品房 ”下载《干货：商品房买卖合同实务问题解析系列》

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