【期刊速递】《东方法学》2016年第4期、《法学论坛》2016年第4期、《现代法学》2016年第4期

【编者按】本期将推送法律期刊《东方法学》2016年第4期、《法学论坛》2016年第4期、《现代法学》2016年第4期文章题目与摘要，供各位读者及时掌握法学领域最新学术成果

《东方法学》 2016年第4期 【学术专论】 1.70年期满自动续期后的住宅建设用地使用权 作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心） 内容提要：70年的住宅建设用地使用权期间届满，经过自动续期，该权利成为永久性用益物权

设置永久性住宅建设用地使用权，是保障公民依据《宪法》规定享有的住宅权，并使其安居乐业之必须，与国有土地所有权的行使并不冲突

业主作为住宅建设用地使用权人，是通过签订和履行《商品房买卖合同》而在取得房屋所有权的同时，取得了住宅建设用地使用权，并且同时取得了与政府之间的《建设用地使用权出让合同》的当事人地位，享有相应的债权并负有相应的债务

住宅建设用地使用权人享有对相应的国有土地的使用收益权、相邻权、物权请求权以及处分权，负有依照使用目的使用国有土地的义务，并应在70年期间内负担出让金的交纳义务，70年后负有缴纳相应税金的义务

关键词：住宅建设用地使用权；用益物权；自动续期；永久性 2.究竟何谓“共同关系” ——再论按份共有与共同共有之区别 作者：李锡鹤（华东政法大学法律学院） 内容提要：民法共有指法律上未分割之物归属复数主体，各成员对共有物特定份额享有所有权，共有对象非所有权，乃所有物，实质上是所有物价值

财产可以共有，权利不能共有

按份共有中，各成员可在本共有关系存续期间处分份额，共同共有则否，民法必须区分两者

在特殊情况下，因复数共有物发生之按份共有中，各成员对个别共有物之份额处分有法律障碍，但可在本共有关系存续期间排除，非共同共有

按份共有不含身份关系，或虽含身份关系，不发生作用，为纯粹财产关系，表现共有份额，计量出资和劳务

共同共有含身份关系，实即家庭成员间发生最高信赖关系，各共有人达成或推定达成协议，互不主张份额，共有份额不表现，不计量出资和劳务，身份关系掩盖财产关系

关键词：共有；按份共有；共同共有；共同关系 3.欺诈性抚养的认定及其侵权赔偿责任研究 作者：吴国平（福建江夏学院法学院） 内容提要：欺诈性抚养是一种侵犯人格尊严的民事侵权行为，目前由于法律规定的缺失，人们对此类案件如何定性与处理存在争议和分歧

面对日益增多的欺诈性抚养纠纷，我们一方面要从理论上进行研究，包括欺诈性抚养关系特征和性质的认定、侵权赔偿责任的构成要件、范围和形式等内容，提出对欺诈性抚养进行法律救济的理论依据；另一方面要进一步完善相关立法，为人民法院正确及时审理欺诈性抚养纠纷案件，保护当事人的合法权益提供有力的法律武器

在相关立法修订完善之前，人民法院可以根据我国《侵权责任法》及相关司法解释的精神和侵权损害赔偿说的理论来指导具体案件的审理工作，将案件作为损害赔偿纠纷来处理

当事人如果还主张精神损害赔偿的，则适用《侵权责任法》中侵害一般人格权的有关规定和法理对案件进行审理

关键词：欺诈性抚养；人格权；侵权责任；赔偿责任 4.医疗资源配置不均衡对医疗过失认定的影响 ——医疗资源配置的空间性差异和时间性差异两个纬度上的展开 作者：于佳佳（上海交通大学凯原法学院） 内容提要：医疗资源配置问题所诱发的医疗事故日益增多，也进入到刑事司法的视野

对于此类医疗事故案件，法律上应该权衡医疗方和患者方的双方利益，结合医疗服务提供的具体形态，设计规范机制

站在限制医疗过失处罚范围的立场上，宜于要求主观上对危险的预见达到一个较高的、具体的程度

关键词：医疗过失；转院义务；值班医生；待命医生医疗事故罪 【理论前沿】 5.虚假诉讼行为入罪初探 作者：王志亮（上海政法学院） 内容提要：虚假诉讼是虚构事实或证据提起民事诉讼或仲裁，严重妨害司法秩序，以获得他人财产或实现其他不法利益的行为

随着社会生活的复杂多元发展，虚假诉讼行为在司法实践中日益猖獗，其社会危害之大不言而喻，因而应具有可罚性

由于我国现行《刑法》没有规定虚假诉讼罪，不仅导致了审判结果的不统一，而且引起了理论界对虚假诉讼行为定性的争论，因此刑法应增设“虚假诉讼罪”以便有法可依、有法必依

2015年8月29日，全国人大常委会通过了《刑法修正案（九）》规定了“虚假诉讼罪”，并于2015年11月1日起生效

至此，刑法规定了虚假诉讼罪，为司法实践提供了法律依据

关键词：虚假诉讼；定性分析；犯罪构成 6.政府对公共场所群众自发聚集活动的安全注意义务 ——以美国一些州法为借鉴 作者：李  磊（上海对外经贸大学法学院） 内容提要：公共场所群众自发聚集活动导致伤害在我国现行法律中难以找到相应的责任主体

美国一些州法的经验是：政府对其管理的区域的安全负责，对事故易发的区域应积极地、持续地开展研究，消除影响安全因素

法院确定政府负有安全注意义务，并采“有条件的豁免”原则
“有条件豁免”的审查以无“过失”为基本标准

中国可参照美国作法确立政府对发生在公共场所的群众自发聚集活动的安全注意义务，并在有过错的情形下承担赔偿责任

在衡量过错有无时应考虑政府是否是危险（事故）发生地的所有人或实际管理人，导致危险（事故）发生的原因中是否有政府因素，政府对危险（事故）的发生是否能够合理预计等因素

通过适用我国侵权责任法相关条文，辅以扩大解释，可以解决政府责任在我国的法律适用问题

关键词：政府责任；群众自发聚集活动；安全注意义务 7.存续力理论视野下的信赖利益保护原则 作者：蒋成旭（浙江大学光华法学院） 内容提要：诚信原则被认为是信赖利益保护原则的法理基础，但从存续力理论角度看，法治国家原则以及从中推论而出的法安定性原则才是信赖利益保护原则的真正来源

在存续力理论视野下，违法状态下授益行为信赖利益的存续保护，绝非单纯意义上信赖利益的一种保护方式，而是信赖利益保护原则的实义之所在

信赖利益保护原则在违法授益行为撤销的存续保护之中才能发挥其最大功效

我国《行政许可法》客观上起到了信赖保护原则的作用，但并未触及信赖保护原则之实质

从法治国理论角度来看，在立法上依据存续力理论建立和完善行政行为的撤销规则，从而在撤销规则中体现信赖利益保护原则，仍然是根本上的解决路径

关键词：存续力；信赖利益保护原则；行政许可法；法治国理论 8.论商事裁判的法律经济学分析进路 作者：詹  巍（华东政法大学法律学院） 内容提要：我国商事裁判的基本方法论来自于法教义学的规范分析范式

它突出了形式逻辑推理的法律技术，但忽视了价值判断实质方法论的构建与运用

法律经济学的效率导向与商事裁判的核心理念高度契合，为解决商事裁判的方法论困境提供了全新的理论来源

商事裁判是建立或调整交易结构的过程，也是制度选择的过程

商事法官应该秉承“科斯式”法律经济学关于“节约交易费用的制度选择”的基本理路，力求在现有法律框架之内，实现市场交易最有效率的安排

以交易费用的节约为主线，运用法律经济学的分析框架和各种理论工具，可以解决商事裁判的诸多难题

商事裁判最重要的功能不在化解矛盾，而在完善市场机制

法律经济学的方法论在商事裁判中拥有广阔的运用前景，其应和传统规范法学在优势与不足间寻找弥合，共同成为商事裁判理论的方法论基础

关键词：商事裁判的方法论困境；法律经济学；交易费用的节约；制度选择 【司法改革】 9.浅谈司改背景下检察委员会的适度司法化 ——以检委会讨论决定案件为视角 作者：张少林（上海市人民检察院研究室） 内容提要：检委会讨论决定案件，集思广益，对于保障重大、疑难复杂案件的正确处理起到了重要作用

检委会议案实质行使着司法职能，应当尽可能符合司法工作规律的要求

目前检委会议案运作还存在一些有待改进的地方

借鉴境外检察集体决策机制，可从以下方面来探索推进检委会适度司法化：强化检委会委员的专业性，检委会委员可分为常设委员与专业委员

常设委员保留现状，检委会议事由常设委员讨论决定

专业委员按专业领域分若干类别，检委会议案由检察长、分管副检察长及专业委员讨论决定；强化检委会议案的亲历性，必要时可探索由专职委员代表检委会，对犯罪嫌疑人、被害人、证人讯问或询问；提高检委会运作的公开透明性，必要时书面听取被害人诉讼代理人、犯罪嫌疑人、被告人辩护律师的意见；加强检委会决定的说理性，将“检委会决定书”明确为法律文书，加强其说理论证等等

关键词：检察委员会；适度司法化；大陪审团；检察审查会；议案运作 10.以审判为中心背景下侦诉关系的改革 作者：谢小剑（江西财经大学法治政府研究中心） 内容提要：我国刑事诉讼采取诉讼阶段论，以分工负责、互相配合、互相制约为原则，侦查、起诉阶段分立化，侦查权、起诉权行使主体独立化，侦诉制约双向性，导致侦查行为受制不足，侦控机关指控犯罪不能形成合力

当前，我国推进以审判为中心的诉讼制度改革，应当在坚持分工负责的基础上，密切侦查与起诉之间的关系，强化公诉引导重要案件的侦查取证，包括细化诉前检察机关介入侦查取证的实施制度，以补充侦查实效化、侦查人员出庭强化侦查服务公诉，落实审查起诉时的亲历性审查，扩大不起诉权的行使等

关键词：诉讼阶段论；以审判为中心；公诉权；侦查权；侦诉关系 【专题笔谈】 11.法家的类型学考察 作者：喻  中（首都经济贸易大学法学院） 内容提要：关于法家的类型学考察，既涉及到学术思想类型中的法家，也涉及到法家内部的学术思想类型

从学术思想类型的角度看法家，可以清晰地洞察法家从诸子百家中凸显出来的姿态，以及法家在先秦学术思想框架中的位置

从法家内部看法家的类型，法家可以分为齐法家、晋法家，甚至还可以有秦法家

但是，着眼于法家的历史演进，则可以把法家的历史类型划分为第一期法家、第二期法家、第三期法家

法家三期理论可以为当下及未来中国的学术思想提供一个新的增长点

关键词：法家；类型；秦法家；新法家；法家三期 12.近代新法家的法治主义思想建构及其时代功用 作者：魏治勋（山东大学法学院） 内容提要：近代中国人民肩负实现民族独立和建设现代民族国家的双重历史任务，救亡与启蒙因而成为两大时代主题

近代新法家在“新战国时代”这一时局判断基础上，积极吸收近代西方政治法律理念同时，对传统法家思想进行了创造性转化，大力推崇生物史观与国家主义，以法治主义为其建设强大民族国家的基本策略

在建设“法治中国”的新时代，新法家的思想理念与法治主义进路仍然具有重要启示意义，值得我们在批判反思的基础上予以镜鉴、创化和推进

关键词：新法家；救亡与启蒙；生物史观；国家主义法治主义 13.新“法家三期说”的理论阐述 ——法家思想史断代的几个问题 作者：钱锦宇（西北政法大学行政法学院） 内容提要：以汤因比的文化“挑战—应战”理论为分析范式，可以对法家思想史做出三个历史时期的划分

评判某个历史人物是否是法家的标准，不在于其是否重视法律在国家治理中的作用，而是其是否主张彻底的法治主义（“缘法而治”、“以法为教”和“任法不任智”）

据此标准，学界先前将曹操、诸葛亮、王充、白居易、柳宗元、王安石、张居正、章太炎和刘师培等人划入法家的做法并不妥当

新“法家三期说”认为，“法家第一期”只能是春秋战国至秦国灭亡，代表人物是管仲和商鞅

西汉定鼎之后，汉武帝接受董仲舒的主张而确立“罢黜百家、独尊儒术”的国策，标志着“法家第一期”的时代终结

“法家第二期”是以梁启超和陈启天为代表的自清末民初至新中国成立的近50年时间中的“新法家”及其“法治主义”思想

“法家第三期”是改革开放以来，以执政党的法治战略和社会主义法治理论为核心内容的法治思想

新的“法家三期说”与法家思想史断代的理论价值在于法家思想的历史断代是法家思想研究走向成熟的标志，有助于建构一种能够在新时期国际竞争结构中支撑现代性政治话语的思想文化和观念，强化中国法治的文化自信

关键词：法家；思想史；法治；文化自信 【域外之窗】 14.美国环境集团诉讼的分析与借鉴 ——以阿特金斯等诉Harcros化学公司案为例 作者：杨严炎（复旦大学法学院） 内容提要：环境集团诉讼案件的处理难度非常大，美国在这方面积累了较为丰富的经验

阿特金斯等诉Harcros化学公司案这起美国典型环境案件，揭示了一系列解决复杂环境案件的经过实践检验的有效方法

例如，为解决原告距离工厂的远近不同而受到损害的程度和赔偿数额方面的差别等问题，法官将集团划分为三个子集团

又如，集团诉讼赔偿款确定后，法官通过把抽象的赔偿标准进行量化等多种方式的综合运用将赔偿款在各类和同类中的不同主体之间予以分配等

关键词：环境集团诉讼；子集团；因果关系；和解；赔偿金的分配 【青年论坛】 15.从出土《田律》看秦汉法制的变革 ——以睡虎地秦简与《二年律令》为中心 作者：张  娜（华东政法大学法律学院） 内容提要：史书多有“汉承秦制”的记载，并且除郡县、职官、律历等制度之外，在法制方面也多有秉承

20世纪以来出土秦汉法律文献的问世印证了这一点

不止于此，已有学者发现汉对秦法制除继承之外，也有发展变革之处

以出土秦汉《田律》的相关内容为中心，揭示了汉对秦法制的具体变革

汉较秦在田、道等规划管理制度上有所加强；从秦到汉阴阳五行思想呈现逐步向法律领域渗入的趋势；汉初基本继承了秦的赋税名目，但有一定减轻

此外汉代加大了对马牛的重视与保护力度，在酒禁政策上也有所发展

关键词：睡虎地秦简；二年律令；田律；变革 16.侵权法中可预见性标准的基本功能及其比较 作者：于雪锋（浙江财经大学法学院） 内容提要：侵权法中的可预见性标准既体现了过错责任的一般思想，也体现了因果关系链合理切断的需要

因此，可预见性规则可谓是融可归责性与责任限制于一体的规则

尽管过失与近因的判断都要考虑到预见性问题，但两者的侧重点不一样，不能相互替代

在过失侵权中，后者是在前者判断基础上的进一步细致化判断

此外，预见性问题在过失与近因判断中的重叠出现，有助于反思侵权构成要件的判断流程

关键词：侵权法；可预见性；直接限制；间接限制 《法学论坛》 2016年第4期 1.执行和解制度的再认识 作者：张卫平（清华大学法学院） 内容提要：现行执行和解制度，无论是理论还是实践都面临着许多问题

就制度而言，由于尚未正确或充分地认识执行和解的本质以及执行和解与执行程序之间的关系，因而导致制度存在着结构性问题，从而影响了执行和解的正常功能和作用

对此，应当重新审视执行和解及制度，从执行法、民事诉讼法以及民事实体法的基本原理上予以认识和把握，并在此基础上，重新设定执行和解与执行程序的关系、执行和解应有的效力，构建与现代执行制度、民事诉讼制度和民事实体法契合的执行和解制度

关键词：执行和解；执行契约；执行请求权；执行制度；执行法院 2.论执行力主观范围的扩张及其正当性基础 作者：肖建国；刘文勇（中国人民大学法学院） 内容提要：执行力主观范围的扩张与既判力主观范围的扩张并不相同

执行债权实现的迅速、经济，实体权利义务关系的依存性、实体利益归属的一致性，第三人的程序保障、权利人对特定债务人享有权利的高度盖然性是执行力主观范围扩张应予以考虑的重要因素

执行力主观范围的扩张包括执行债权人主观范围的扩张和执行债务人主观范围的扩张两大基本类型，二者的正当性基础存在差别，值得加以精细化分析

关键词：执行力；既判力；执行债权人；执行债务人 3.分置、合并与转向：程序关系之维的案外人异议之诉 作者：韩波（中国社会科学院法学研究所） 内容提要：新修的民事诉讼法以及《民诉法解释》通过分置的立法技术确立了案外人异议之诉与案外人申请再审程序之间的“事项”分置关系，确立了案外人异议之诉与第三人撤销之诉之间的“时间—事项”分置关系

综合实体争议与执行程序交叠时的特殊价值考量、程序安定性、既判力维护、案外人实体权益保护等多重因素，上述分置关系具有合理性

《民诉法解释》允许合并审理案外人同时提出的确权的请求，却留下案外人另行起诉的未解“残局”

当下案外人执行程序救济体系在其日益精密、复杂的同时也日益成为高成本体系，应重视低成本程序用尽规则

关键词：分置；合并；案外人异议之诉；案外人申请再审；第三人撤销之诉 4.论执行力对诉的利益的阻却 ——以公证债权文书为中心的分析 作者：黄忠顺（清华大学法学院） 内容提要：即使执行名义本身不具备既判力或调解确定效，可以直接诉诸强制执行的债权人因丧失另行取得执行名义的必要性，其所提起的给付之诉通常缺乏诉的利益

债权人在公证债权文书丧失执行力之前不具备提起诉讼的必要性，但债务人在执行力解除之前仍存在着提起诉讼的利益

公证债权文书确定不能进入或者已经退出强制执行程序的，债权人具备针对公证债权提起给付之诉的利益，但不得再围绕着公证债权文书的执行力提起确认之诉

拒不出具执行证书的公证机关应当出具《不予出具执行证书的决定》，否则，债权人可以向司法行政机关申诉或者在申请法院调取证据的基础上，针对执行债权提起给付之诉，但不能请求法院判决责令公证机构出具执行证书

关键词：执行力；公证债权文书；诉的利益；强制执行；执行证书 5.“文化宪法”的逻辑 作者：沈寿文（云南大学法学院） 内容提要：宪法确立了什么样的文化国策，便存在着相应的文化基本权利观念，并通过相应的文化国家机构实施这些基本权利，从而造就了相应性质的“文化国”

其中，文化国策可以分为“威权型文化国策”和“法治型文化国策”两类；在前者看来，文化基本权利被理解为是一种由“国家”自上而下给付的“积极权利”和（狭义的）“社会权”，文化国家机构便围绕这一“给付”，从文化产品的生产、传播、消费各个环节保障文化基本权利的行使按照国家的意志进行，由此诞生了“一元文化国”；在后者看来，文化基本权利包括“自由权”和（狭义的）“社会权”，文化国家机构在遵循国家“中立原则”前提下，保障、给付、救济文化基本权利，由此造就了“多元文化国”

关键词：文化宪法；文化国策；文化基本权利；文化机构；文化国 6.“规范汉字”的法律意义 ——从“赵C”姓名权案到《现代汉语词典》第6版事件的法学联想 作者：肖伟志（湖南湘潭大学法学院） 内容提要：语言不仅是交流的工具，而且是文化身份的标志

语言规划立法，既有促进交流的目的，也担当着身份象征和文化传承的使命，应该综合这两方面的考虑，来理解语言规划立法所具有的特殊意义

我国公民享有姓名决定权，但仍应受到《国家通用语言文字法》和《居民身份证法》的限制，即公民居民身份证上的姓名必须使用规范汉字

因为我国目前在汉语词汇构成方面未有强制性标准，所以，《现代汉语词典》第6版收录“西文字母开头的词语”做法并没有“违法”

但是，面对字母词的使用现实及其可能引发的后果，我国确实应该尽快制定汉语词汇构成的国家标准，以明确西文缩略语的性质和词典编纂的规范要求

关键词：规范汉字；语言规划；《国家通用语言文字法》 7.论东道国的环境措施与间接征收 ——基于若干国际投资仲裁案例的研究 作者：张光（西北政法大学国际法学院） 内容提要：目前，间接征收问题已成为各国在外资领域实施环境措施的现实难题

在大多数国际投资仲裁案件中，仲裁庭并未支持东道国环境措施，而是认为东道国环境措施对外资构成了间接征收

国际投资仲裁中，东道国环境措施与间接征收之间的关系问题主要蕴涵着东道国维护环境公共利益的权力与保护外国投资者财产利益的义务之间的冲突

在投资条约序言中增加环境保护目标、确立“兼采效果与目的”标准、规定间接征收例外条款和构建适度约束仲裁自由裁量权的机制等举措有助于实现国际投资仲裁中环境保护与外资保护的适度平衡

关键词：国际投资仲裁；东道国环境措施；间接征收 8.法律中先占原则的适用及限度 作者：纪建文（山东财经大学法学院） 内容提要：先占是一种重要的私人财产权获取方式和原则

其合理性在于先占人的资格比较容易识别，且一般蕴含着尊重劳动及征得他人同意、先占人与其他人之间存在着明示或默示契约之意

通过加利福尼亚淘金热中先占原则的历史变迁，阐明了不同变量对先占原则的影响，并进一步说明先占原则的有效性取决于资源的状况、先占者与他方的力量对比、是否需要合作、信息费用、权利的维护成本等诸多因素

权利冲突现象的广泛存在，更进一步解释了现代社会先占原则式微的原因

但市场定价制度的非精确性，却使先占原则以“排队伦理”的形式获得了新生

关键词：先占；排他性；契约；权利冲突；排队伦理 9.论行政合作契约的法律属性及其法制化进路 ——在公私合作背景下的展开 作者：张一雄（南京工业大学法学院） 内容提要：行政合作契约形式作为公私合作中最典型的行政行为形式，关于其法律属性在学界争论不一，但就从行政合作契约的参与主体、执行内容以及产生的法律效果来看，应将其界定为行政契约

对公私合作背景下的行政合作契约进行立法规制宜在公法学基本原则的约束下，从公私合作私主体的选任与行政合作契约的签订、行政合作契约的全面履行以及行政合作契约履行障碍时公部门担保责任之保证三个方面为进路进行制度化设计

关键词：公私合作；行政合作契约；行政契约 10.京津冀污染物排放区域协同政策法律问题研究 作者：孟庆瑜（河北大学政法学院） 内容提要：环境污染的巨大压力倒逼京津冀开启区域合作新模式，区域生态环境协同治理成为三地共识

污染物排放是环境污染的首要元凶，然而三地污染物排放的浓度和总量控制标准不一、规划不同，诸多差异或冲突对区域生态环境的协同治理造成制度层面制约，成为联防联控发展的瓶颈

为此，京津冀三地亟待探索建立区域协同的污染物排放标准体系，逐步统一区域环境准入门槛，构建协调的区域污染物排放政策法律制度体系，从而为统筹区域污染治理、协同改善区域生态环境质量破除壁垒，提供制度保障

关键词：京津冀污染物排放；浓度控制；总量控制；协同制度构建 11.实然与应然：页岩气开发压裂液信息披露的法律策略 作者：李光禄；段鹿杰（山东科技大学文法学院） 内容提要：页岩气开发方兴未艾,但其会带来新的环境问题，尤其是开发技术中压裂液的使用后果最令人担忧

强制披露有重大环境风险的压裂液信息是防患于未然的一种应然选择

开发企业不应以涉及商业秘密为由拒绝披露包括压裂液构成在内的相关信息，而应在支持开发和环境保护之间找到信息披露的平衡点

我国应当重视并制定针对页岩气开发压裂液信息披露的法规，借鉴页岩气开发先进国家的经验，着重从强化原则、细化规则、优化体系和硬化奖惩等方面，构建我国的压裂液信息公开制度

关键词：页岩气开发；压裂液；信息披露；法律策略 12.我国惩罚性赔偿制度的司法适用问题研究 作者：黄娅琴（南昌大学立法研究中心） 内容提要：惩罚性赔偿作为一种特殊的私罚在民法中独树一帜

我国民事法律上的惩罚性赔偿规定就适用对象而言，应逐渐扩大至环境、证券、保险中的某些欺诈行为；就适用条件而言，在涉及人身安全领域当事人重大过失应被归责的同时，实际损害的发生并不应作为必要条件之一；就判罚模式与数额而言，可以选择弹性模式或列举参考因素的方式，来确定《侵权责任法》第47条的赔偿范围，未来的判罚数额也应当适度提高

关键词：惩罚性赔偿；司法适用；适用对象；适用条件；判罚标准 13.民事立案登记制度的法理省思 作者：蔡虹；李棠洁（中南财经政法大学法学院） 内容提要：我国民事立案登记制度的改革，不仅需要关注制度构建，更应重视司法理念的革新，强调并贯彻诉权保障的司法理念

为防止诉权理论的泛化和空洞，有必要从宪法层面、民事诉讼法抽象层面和具体实施层面进行逐层推进，实现诉权保障与具体诉讼程序和制度的联系，使其成为实实在在保护普通民众合法权益的权利依托

围绕这一诉权保障体系，针对立案登记制度的实施现状及存在的问题，应从诉权立法、起诉制度构建、起诉状的规范以及配套制度的设置四个方面予以完善

关键词：诉权；立案登记；起诉状；诉讼系属 14.体育赛事转播权二分法之反思 作者：冯春（广西大学法学院） 内容提要：体育赛事转播权是一项新兴权利，关于该项权利的法律属性和权利归属在理论界尚未达成共识

二分法是在扬弃对体育赛事转播权法律性质单一定性的基础上发展起来的

二分法将体育赛事转播权分成直播意义上的体育赛事转播权和字面意义上的体育赛事转播权，避免了单一权利属性说者的逻辑谬误，但同时片面割裂了体育赛事转播权在流转过程中发生的属性转换

应当在动态和权利转换视角下正确认识体育赛事转播权的属性，有利于侵权责任的归责

关键词：体育赛事转播权;无形财产权;邻接权 15.判决的既判力与司法公信力 作者：王国龙（陕西师范大学哲学博士后流动站） 内容提要：判决的既判力是指法院所作出的确定性和终局性判决所具有的普遍拘束力

在当下转型社会时期，纠纷解决总是面临“社会纠纷的历史延续性和当下解决纠纷的妥协性”之间的内在困境，这一内在困境无疑在制约着司法的公信力

在现代社会治理当中，判决的既判力是司法公信力建构的合法性基础，而对判决既判力的尊重，则是现代社会治理展开的逻辑前提，也是实现善治以及建构现代司法的制度性信任与合法性权威的最终依托

关键词：判决的既判力；司法公信力；现代社会治理 16.泰国《全民健康保障法》及其对我国医疗保障立法的启示 作者：满洪杰（山东大学法学院） 内容提要：泰国《全民健康保障法》为我国的医疗保障改革提供了可参考的样本

该法立足于泰国社会经济发展的现状，为所有国民提供了普遍的免费医疗保障

该法所建立的全民健康保险计划以一般税收作为资金来源，通过医疗资金管理者和医疗服务提供者的分离，以及按人头付费的方式，控制医疗成本

该法满足了全民的健康需求，提高了医疗服务的可获得性，促进了健康权利保障的平等性，保障了国民避免因病致贫的权利

我国的医疗保障改革应以公共税收作为全民医保的主要经费来源，以无差别的全民医保保障医疗权利的平等性，同时必须特别关注弱势群体的需求

关键词：泰国；《全民健康保障法》；医改；健康权利；立法 17.欧洲人权法院对艺术表达自由的规制 ——以争议艺术判例为切入点 作者：［英］魏华（山东大学法学院） 内容提要：欧洲人权法院对“裁量余地原则”的保守理解以及对艺术作为特殊表达方式的缺乏认同，导致它屡次丧失为表达自由、尤其艺术表达自由明确更宽容规则的机会

相比它对所谓不道德及涉及宗教艺术表达的苛刻对待，它对带有政治意图艺术表达的另眼看待和绝对保护给人以不同形式的表达自由有高低贵贱之分的错误印象

对现代艺术的潜意识排斥、对缔约国人权进行实质监督和强制管辖意愿的缺失，使欧洲人权法院在表达自由裁判上坚守着保守立场

关键词：欧洲人权法院；争议艺术；裁量余地原则；表达自由 《现代法学》 2016年第4期 【理论思考】 1.现代世界各国的“法治入宪”：一个全球性的法治化浪潮 作者：程燎原（重庆大学法学院） 内容提要：近70年来，世界变迁的一个重要趋势是各国的法治化发展，“法治入宪”成为其主要的制度象征

根据分析性的立场，“法治入宪”的判断应当以各国的宪法文本为准

据此，可以发现，世界各国近70年的“法治入宪”，已经在全球范围内演生出三波浪潮

每一波“法治入宪”浪潮，都具有各自不同的一些特点，而且一波高过一波，从而在最近20多年内到达波峰

这一经历三波发展的全球性“法治入宪”浪潮，有其复杂的原因，需要建立一个分析框架

关键词：法治入宪；三波浪潮；全球性；分析框架 2.论我国法治政府评估指标体系的建构 作者：刘艺（西南政法大学行政法学院） 内容提要：“法治”研究范式不再关注正义、民主等相关指标，而转向了重视法治与经济、社会发展之间的关系

用指标评估而非概念把握法治已然成为一种国际趋势

论文选取了在世界范围内三个比较有影响的法治评估指标体系，即世界银行基于“治理事务”中的法治报告、“营商环境”中的合同执行力指标以及欧洲委员会针对司法效率提出的欧洲理事会框架进行分析，发现三个评估体系都是从“薄”的法治概念出发，而且评估数据来自需求方还是供应方会影响评估客观性，而针对法治这样的复杂现象，任何评估都是基于“相关性”而非“因果性”来建构

论文反思了我国法治政府建设指标体系，提出三点改进我国法治政府指标体系的建议：增加薄的法治概念在指标体系中的权重；推动内部法治评估稳步向外扩展；增强考核和改善的联动机制设计，提升指标体系的整体质量

关键词：法治评估；法治政府建设指标体系；营商环境报告；治理事务报 告；CEPEJ报告 3.论国有经济的主导力量定位 ——《宪法》第7条的规范诠释 作者：李响（清华大学法学院） 内容提要：1993年修宪后，基于中共中央对于国企境况的论断，国有经济主导力量定位的基本内涵持续发生了积极的变迁

在近年来国有经济显著发展的背景下，应将国有经济制度与社会保障制度衔接，通过上缴国有资本收益更多用于民生事业等措施，突出主导力量定位中促进民生改善的首重和首要内涵，落实全民所有的宗旨和避免“与民争利”问题；而结合另一重要内涵，整体上，主导力量定位与社会主义本质形成完整对应，能在对公有制的体现这一根本意义上实现变迁后的回归

关键词：国有经济；主导力量定位；宪法变迁；制度性保障；民生 【部门法研究：“食品安全法治”专题】 4.我国食品消费者教育制度的构建 作者：应飞虎（深圳大学法学院） 内容提要：消费者教育制度具有强大的功能，它通过增加消费者的知识，提高其谈判能力和决策能力，促使其作出正确决策，从而阻止“劣币驱逐良币”现象的出现，实现市场优胜劣汰；它在强化消费者主体意识的同时，也可以减轻执法机构的执法压力，在多个方面促进市场秩序的良性发展，从而实现公共利益

但这一制度在《消费者权益保护法》中没有被确立，《食品安全法》中的消费者教育制度也存在较多问题

由于我们对食品消费者教育制度功能的认识不足，且消费者教育的效果很难被准确、及时度量，成绩也很难在短期内显现，这一制度被重视的程度明显不足

因此需要基于我国国情和现有制度，借鉴国外的成熟经验，构建由政府主导、多主体参与、多层次的食品消费者教育制度体系

关键词：消费者教育；食品；食品安全 5.食品安全企业标准备案的定位与走向 作者：沈岿（北京大学宪法与行政法研究中心） 内容提要：《食品安全法》（2015）鼓励企业制定严于食品安全国家标准或地方标准的企业标准，且应当报省级卫生行政部门备案

该法对备案的性质和内容未作明确规定，已经在学界和实务界引起分歧

结合食品安全企业标准的制度史，以及修法前食品安全企业标准备案的两难境地，新法中的食品安全企业标准备案应该定位为对“更严型标准”的备案，且应进行必要的比对审查，审查要点在于文本规范性、内容完整性和标准更严性

当下的食品安全企业标准备案制是传统上“政府包干”到“适当放松加审查把关”的制度演变的残余，该制度在未来应考虑废除

关键词：食品安全；企业标准；备案；填空型标准；更严型标准 6.食品安全共治中的信任断裂与制度因应 作者：吴元元（西南财经大学法学院） 内容提要：作为治理机制创新的缩影，共治模式意味着我国食品安全治理实践业已从监管中心主义适时转向协力互补的善治轨道，具有良性制度变迁的积极意涵

信任是共治模式中整合多元力量、凝聚各方共识的制度纽带，然而其在公众指向监管部门、科学社群、市场主体等方面相继发生断裂，表明食品安全共治在公权力执法、知识治理、市场规训等多个维度遭遇“失灵”

引发信任危机的深层次因素既关涉“运动式执法”不当取代法理型支配，也涉及科学社群无力塑造知识权威，同时与公众风险感知的社会属性息息相关

从整体主义视角看，应当以系统性的进路，改善监管部门的执法信息基础及其危机性风险交流方法、构筑科学社群的平衡约束机制、建立消费者认知教育制度，进而在普遍意义上稳定公众预期，重塑共治模式的信任纽带

关键词：食品安全共治；信任断裂；法理型支配；平衡约束机制；风险主观感知 【部门法研究】 7.心意保留意思表示的效力 ——兼评三部《民法总则专家建议稿》的相关规定 作者：潘运华（华东政法大学） 内容提要：心意保留是指表意人客观上所表达的意思与其内心的真实意思不一致，属于故意欠缺真意之意思表示的一种，表意人原则上不得对相对人主张其心意保留之意思表示无效

在相对人明知表意人内心之真意保留时，应该就表意人对其为心意保留的目的之善意与否而做出不同规定，并将相对人应知表意人内心之真意保留在法律效果上与明知其内心之真意保留的情形同等对待

若心意保留之意思表示对双方当事人有效，则对第三人亦有效，相反，若其对双方当事人无效，则不得对抗善意第三人

我国三部《民法总则专家建议稿》对心意保留之意思表示效力的相关规定存在着一些缺陷，需要加以完善

关键词：故意；欠缺真意；心意保留；意思表示之效力 8.劳务派遣用工单位惩戒权问题探讨 作者：王林清（中华人民共和国最高人民法院） 内容提要：被派遣劳动者在用工单位工作中存有未达到法定解雇程度的过错时，用工单位应当如何处理，立法并未作出规定，导致司法实践缺失相应法律依据

按照被派遣劳动者同样应受用工单位规章制度约束的理论依据，禁止用工单位参照适用《劳动合同法》第65条有关将被派遣劳动者退回的规定，而是应当赋予用工单位一定的惩戒权

用工单位对被派遣劳动者的惩戒措施仅限于精神性惩戒、奖金福利类的经济性惩戒和不影响工作内容和报酬前提下的工作地点调动惩戒

用工单位行使惩戒权应当遵循明文化与明确性原则、客观中立原则和时效性原则

与此同时，为维护被派遣劳动者的合法权益，立法还应当为被派遣劳动者建立相应的救济机制

关键词：劳务派遣；用工单位；劳动者；惩戒权 9.论环境税法的功能定位 ——基于对“零税收论”的反思 作者：何锦前（首都经济贸易大学法学院） 内容提要：环境税立法的难点之一在于功能定位

由于拘泥于过时的理论和经验，误判中国国情和各国立法趋势，否定环境税法收入功能的观点在一定范围内比较流行

然而，从加速发展方式转变的中国语境考虑，收入功能值得认真对待

环境税法应明确规制—收入二元功能定位，为环境保护以及发展方式转型、税制优化、分配公平提供制度性契机

这一考察有助于深化税法学中关于租税本质与功能的探讨

关键词：环境税；功能；规制；财政收入 10.论我国刑事拘留的紧急性要件 作者：谢小剑（江西财经大学法学院） 内容提要：学界通说认为刑事拘留是紧急状态下的临时强制措施

1996年《刑事诉讼法》修改后，刑事拘留不再以紧急性为要件，实践中其系逮捕的常规前置程序，成为非紧急羁押措施

然而，刑事拘留定位为紧急强制措施才符合宪法精神，否则会扩张警察权力，架空检察机关批捕权，损害犯罪嫌疑人权利

未来的改革应使之回归紧急强制措施，取消需要拘留证的规定，缩短刑拘期限，弱化对逮捕的程序控制，并以事前证明标准、事后权利保障防止刑事拘留权滥用

关键词：刑事拘留；逮捕；强制措施；司法保留；人权保障 11.论刑事司法中的人权保护 作者：王昌奎（重庆市人民检察院第四分院预防处） 内容提要：2012年“人权入法”是我国人权保护工作的又一里程碑

但当前我国刑事法学理论界和刑事司法界均存在这样一种认识误区：将刑事法律当成“被追诉人的大宪章”， 过于强调保护被追诉人的人权，有的甚至提出了“宁可错放，也不错判”的主张

这种观点不但与“三大人权公约”冲突、自身存在逻辑矛盾，而且有碍司法公正

事实上，无论是从犯罪的本质、刑罚的根据、刑法的调整对象看，还是从“两法”的目的与任务看，刑事司法中保护的都应当是包括被害人、被追诉人在内的全体公民的人权

保护方式有三种：通过打击犯罪、消除犯罪对全体公民人权的威胁来直接保护；通过限制刑罚权，防止其对犯罪人人权的过度侵害来间接保护；通过限制刑罚权，防止其对无辜者的侵害来间接保护

将刑事司法的目的与任务定位为保护全体公民人权有利于促进司法公正

关键词：刑事司法；人权；全体公民；直接保护；间接保护 12.环境公益诉讼激励机制的法律构造 ——以传统民事诉讼与环境公益诉讼的当事人结构差异为视角 作者：陈亮（西南政法大学应用法学院） 内容提要：当事人结构对诉讼激励的法律构造有着决定性影响

诉讼当事人结构有表层结构和深层结构之分

在民事诉讼中，表层结构以当事人之间的对抗为其基本特征，决定着诉讼收益的有无；深层结构则表现为当事人在功能上的“三位一体”，决定着诉讼收益的归属

二者共同作用，使得民事诉讼的激励机制内嵌于诉讼制度本身，激励着当事人的全部诉讼行为

环境公益诉讼当事人结构的差异，不仅表现在表层结构上从对抗走向协作，而且表现在深层结构上“三位一体”的破裂，从而形成社会公众、环境公益诉讼原告以及原告律师三者之间的双层委托代理关系，环境公益诉讼的激励困境由此产生

双层委托代理关系中高昂代理成本的存在决定了原告律师应成为环境公益诉讼的激励对象，而“败诉方负担规则”因同时具备正诉激励、滥诉预防与行为矫正三重功能而成为激励律师的最佳举措

关键词：当事人结构；委托代理理论；代理成本；败诉方负担 【国际法与比较法论坛】 13 .论国际投资仲裁中非排除措施“必要性”的审查 作者：银红武（湖南师范大学法学院） 内容提要：基于国际社会在投资条约内非排除措施条款的自我判断性质认定上的严重分歧以及在“即便是自我判断性质的条款（包括明示的自我判断条款与默示的自我判断条款），也不能全然置身于争端解决机构的审查范围（包括实体与程序方面）之外”问题上的大致共识，建议淡化非排除措施条款的自我判断性质区分

国际仲裁庭应在非排除措施的“必要性”审查事项上采纳合理的“最少限制方式”或遵从的“最少限制方式”审查标准

关键词：国际投资仲裁；非排除措施；必要性；最少限制方式 14.美国论文 开放存储的推动及其启示 ——基于法律视角的研究 作者：郑永宽（厦门大学法学院） 内容提要：论文开放存储所面临的核心法律问题在于，作者或他人是否具有将论文存档传播的权利基础

针对该问题，美国《Sabo法案》以及美国NIH、哈佛大学与麻省理工学院的开放存储政策及其实施向我们展示了不同的应对努力

分析这些典型或较具影响力的法案与政策实施，可以窥视论文开放存储推行中核心法律问题产生的根源、涉及的利益关系以及解决的可能与方向，并对我国机构开放存储政策的发布与实施提供有益的经验启示

关键词：美国；开放存储；经验启示 【评论】 15.刑法私法化：现实图景与理论空间 作者：熊亚文（厦门大学法学院） 内容提要：大体上，刑法私法化是指在以纯粹公法建构的刑法中引入私法的理念、原则与方法，以实现在刑事法治框架内的犯罪治理多元化

刑法私法化在刑事立法和司法中均有显性体现，其蕴涵了恢复正义、经济效益等价值追求，如此现象的产生既有刑法之内的原因驱动，也有刑法之外的因素使然

尽管刑法私法化在一定程度上冲击了传统刑法理论及其适用范式，但其并未走向真正的对立面

传统刑法理论中犯罪的法益侵害性、消极的责任主义原理以及罪刑法定、罪刑相适应等刑法基本原则，均为刑法私法化提供了充分的理论空间

关键词：刑法私法化；犯罪治理；法益侵害；责任主义；刑法基本原则 16.“互联网+”背景下的司法信息公开研究 ——以最高人民法院“司法公开示范法院”为对象 作者：温泽彬，李劭申（西南政法大学行政法学；西藏自治区山南市人民检察院反贪污贿赂局） 内容提要：以最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（法释〔2013〕26号）的实施为标志，司法信息的网络公开成为“互联网+”时代的潮流

司法公开是宪法和法律规定的一项基本原则，是实现公民基本权利、增强司法公信力的重要举措

各地人民法院按照司法公开的六项内容和标准，采取网络平台、社交媒体等创新方式，以适应司法公开的现实需求

本文根据最高人民法院确定的100所示范法院（包括高级、中级、专门和基层人民法院）网络信息平台建设情况，分析比较了各地平台模式的差异，指出了目前存在的一些问题，如平台功能重叠、冲突，法院政务网站未实现全面覆盖；以及公开信息内容不够全面，尤其是行政类、执行类文书公开率远低于民事类、刑事类文书，动态信息之间缺乏有效整合等

为适应“互联网+”时代信息公开的需求，提高司法信息公开的质量，应进一步细化司法公开的操作规程，建立健全司法信息公开的申请和反馈机制，增强平台的整合性功能

关键词：互联网+；信息公开；网络平台；司法信息 ◆ ◆ ◆ 源：北大法律信息网 责任编辑：陈   珏

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